Sumário

1) É negado provimento ao recurso.

2) A Club Hotel Loutraki AE, a Vivere Entertainment AE, a Theros International Gaming Inc., o Elliniko Casino Kerkyras, o Casino Rodos, a Porto Carras AE e a Kazino Aigaiou AE são condenados nas despesas.

Decisão

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção)

21 de dezembro de 2016 (*)

«Recurso de uma decisão do Tribunal Geral — Auxílios de Estado — Exploração de aparelhos de lotaria vídeo — Concessão de uma licença exclusiva por um Estado‑Membro — Decisão que declara a inexistência de um auxílio de Estado — Artigo 108.°, n.° 3, TFUE — Regulamento (CE) n.° 659/1999 — Artigos 4.°, 7.°, e 13.° — Não abertura do procedimento formal de investigação — Conceito de ‘dificuldades sérias’ — Data da apreciação — Artigo 296.° TFUE — Carta dos direitos fundamentais da União Europeia — Artigo 41.° — Dever de fundamentação — Artigo 47.° — Direito a uma proteção jurisdicional efetiva — Artigo 107.°, n.° 1, TFUE — Conceito de ‘vantagem económica’ — Avaliação conjunta das medidas notificadas»

No processo C‑131/15 P,

que tem por objeto um recurso de uma decisão do Tribunal Geral nos termos do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interposto em 16 de março de 2015,

Club Hotel Loutraki AE, com sede em Loutraki (Grécia),

Vivere Entertainment AE, com sede em Atenas (Grécia),

Theros International Gaming Inc., com sede em Patras (Grécia),

Elliniko Casino Kerkyras, com sede em Atenas,

Casino Rodos, com sede em Rodes (Grécia),

Porto Carras AE, com sede em Alimos (Grécia),

Kazino Aigaiou AE, com sede em Siros (Grécia),

representados por I. Ioannidis, dikigoros, e S. Pappas, advogado,

recorrentes,

sendo as outras partes no processo:

Comissão Europeia, representada por A. Bouchagiar e P.‑J. Loewenthal, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida em primeira instância,

República Helénica,

Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou AE (OPAP), com sede em Atenas, representado por A. Tomtsis, dikigoros, e M. Petite, advogado,

intervenientes em primeira instância,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),

composto por: R. Silva de Lapuerta, presidente de secção, E. Regan, A. Arabadjiev (relator), C. G. Fernlund e S. Rodin, juízes,

advogado‑geral: N. Wahl,

secretário: L. Hewlett, administradora principal,

vistos os autos e após a audiência de 2 de junho de 2016,

ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 28 de julho de 2016,

profere o presente

Acórdão

1 Com o presente recurso, a Club Hotel Loutraki AE, a Vivere Entertainment AE, a Theros International Gaming Inc., o Elliniko Casino Kerkyras, o Casino Rodos, a Porto Carras AE e a Kazino Aigaiou AE pedem a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 8 de janeiro de 2015, Club Hotel Loutraki e o./Comissão (T‑58/13, EU:T:2015:1, não publicado, a seguir «acórdão recorrido»), no qual este negou provimento ao seu recurso de anulação da Decisão C (2012) 6777 da Comissão Europeia, de 3 de outubro de 2012, relativa ao auxílio de Estado SA 33 988 (2011/N) — Grécia — Modalidades de extensão do direito exclusivo do Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou AE (OPAP) (Organismo de projeção dos resultados dos jogos de futebol) para exploração de treze jogos de fortuna e azar e concessão de uma licença exclusiva para a exploração de 35 000 aparelhos de lotaria vídeo durante um período de dez anos (a seguir «decisão controvertida»).

Quadro jurídico

2 O Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [108.° TFUE] (JO 1999, L 83, p. 1) , em vigor à data da adoção da decisão controvertida, dispunha no seu artigo 4.°, sob a epígrafe «Análise preliminar da notificação e decisões da Comissão»:

«1. A Comissão procederá à análise da notificação imediatamente após a sua receção. Sem prejuízo do disposto no artigo 8.°, a Comissão tomará uma decisão nos termos dos n.os 2, 3 ou 4 do presente artigo.

2. Quando, após análise preliminar, a Comissão considerar que a medida notificada não constitui um auxílio, fará constar esse facto por via de decisão.

3. Quando, após a análise preliminar, a Comissão considerar que não há dúvidas quanto à compatibilidade da medida notificada com o mercado [interno], na medida em que está abrangida pelo [artigo 107.°, n.° 1, TFUE], decidirá que essa medida é compatível com o mercado [interno], adiante designada ‘decisão de não levantar objeções’). A decisão referirá expressamente a derrogação do Tratado que foi aplicada.

4. Quando, após a análise preliminar, a Comissão considerar que a medida notificada suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado [interno], decidirá dar início ao procedimento formal de investigação nos termos do [artigo 108.°, n.° 2, TFUE], adiante designada ‘decisão de início de um procedimento formal de investigação’).

5. As decisões previstas nos n.os 2, 3 e 4 devem ser tomadas no prazo de dois meses. Esse prazo começa a correr no dia seguinte ao da receção de uma notificação completa. A notificação considerar‑se‑á completa se, no prazo de dois meses a contar da sua receção ou da receção da qualquer informação adicional, a Comissão não solicitar mais nenhuma informação. O prazo pode ser alargado com o acordo da Comissão e do Estado‑Membro em causa. Se for caso disso, a Comissão poderá fixar prazos mais curtos.

[…]»

3 O artigo 7.° deste regulamento, sob a epígrafe «Decisão da Comissão de encerramento do procedimento formal de investigação», enunciava:

«1. Sem prejuízo do disposto no artigo 8.°, o procedimento formal de investigação será encerrado por via de decisão, nos termos dos n.os 2 a 5 do presente artigo.

2. Quando a Comissão verificar que, eventualmente após alterações pelo Estado‑Membro em causa, uma medida notificada não constitui um auxílio, fará constar esse facto por via de decisão.

3. Quando a Comissão considerar que, eventualmente após alterações pelo Estado‑Membro em causa, deixaram de existir dúvidas quanto à compatibilidade de uma medida notificada com o mercado [interno], decidirá que o auxílio é compatível com o mercado [interno], adiante designada ‘decisão positiva’. A decisão referirá expressamente a derrogação do Tratado que foi aplicada.

4. A Comissão pode acompanhar a sua decisão positiva de condições que lhe permitam considerar o auxílio compatível com o mercado [interno] e de obrigações que lhe permitam controlar o cumprimento da decisão, adiante designada ‘decisão condicional’.

5. Quando a Comissão considerar que o auxílio notificado é incompatível com o mercado [interno], decidirá que o mesmo não pode ser executado, adiante designada ‘decisão negativa’.

6. As decisões nos termos dos n.os 2, 3, 4 e 5 devem ser tomadas quando tenham sido dissipadas as dúvidas referidas no artigo 4.°, n.° 4. Na medida do possível, a Comissão esforçar‑se‑á por adotar uma decisão no prazo de 18 meses a contar da data de início do procedimento. Este prazo pode ser prorrogado por comum acordo entre a Comissão e o Estado‑Membro em causa.

[…]»

4 O artigo 13.° do referido regulamento, sob a epígrafe «Decisões da Comissão», previa no seu n.° 1:

«O exame de um auxílio eventualmente ilegal conduz a uma decisão nos termos dos n.os 2, 3 ou 4 do artigo 4.° Em caso de decisão de início de um procedimento formal de investigação, este é encerrado por uma decisão, nos termos do artigo 7.° Em caso de incumprimento de uma injunção para prestação de informações, a decisão será tomada com base nas informações disponíveis.»

Antecedentes do litígio

5 Sete casinos, titulares de uma licença de estabelecimento na Grécia, exploram, neste Estado‑Membro, jogos de fortuna e azar, entre os quais figuram as slot machines.

6 Em 1 de dezembro de 2011, as autoridades gregas notificaram à Comissão duas medidas a favor do OPAP. A primeira medida dizia respeito à concessão ao OPAP de uma licença exclusiva para a exploração de 35 000 aparelhos de lotaria vídeo (a seguir «ALV») durante um período de dez anos, que termina no final de 2022, em contrapartida de uma taxa no montante de 560 milhões de euros (a seguir «acordo ALV»). A segunda medida consistia em prorrogar por dez anos, de 2020 até 2030, através de uma adenda a uma convenção celebrada entre o Estado grego e o OPAP em 2000, os direitos exclusivos já concedidos ao OPAP para a exploração, por qualquer meio, de treze jogos de fortuna e azar (a seguir «adenda»).

7 Os recorrentes, à exceção do Kazino Aigaiou, apresentaram uma queixa à Comissão, em 4 de abril de 2012, em que sustentaram que o acordo ALV implicava a concessão ao OPAP de um auxílio de Estado incompatível com o mercado interno. Segundo eles, se tivesse concedido várias licenças e efetuado um concurso público internacional, o Estado grego poderia ter arrecadado um valor superior ao montante de 560 milhões de euros previsto pelo referido acordo. Além disso, as receitas recebidas pelo OPAP teriam sido muito menos elevadas se tivesse atuado em condições de livre concorrência.

8 Com a decisão controvertida, a Comissão entendeu que o acordo ALV e a adenda não podiam ser considerados uma vantagem na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE. Embora tenha avaliado separadamente essas medidas, a Comissão procedeu a uma análise conjunta das mesmas na medida em que foram notificadas conjuntamente e dizem respeito à concessão simultânea de direitos exclusivos à mesma empresa para atividades semelhantes, e isto na perspetiva da anunciada privatização a curto prazo do OPAP.

9 Assim, a Comissão concluiu que, embora o montante de 560 milhões de euros devido pelo OPAP fosse significativamente inferior ao valor líquido atual do acordo ALV, o montante pago pelo OPAP em contrapartida da adenda, incluindo a taxa cobrada pelo Estado grego correspondente a 5% das receitas brutas geradas pelos jogos em causa entre 13 de outubro de 2020 e 12 de outubro de 2030, era, em compensação, superior ao valor atual líquido dessa adenda.

10 Aquela instituição sublinhou igualmente que o preço adicional pago pelo OPAP no âmbito da adenda não era, porém, suficiente para garantir que, em média, o montante de 560 milhões de euros seja superior ou igual ao valor atual líquido do acordo ALV. Por conseguinte, foi acordado, no âmbito de contactos entre a Comissão e as autoridades gregas, que estas últimas se deviam comprometer a instituir uma taxa adicional sobre as receitas brutas dos jogos obtidas pelo OPAP no âmbito da exploração das ALV, que acresce aos 560 milhões de euros iniciais.

11 Nestas condições, a Comissão concluiu que os acordos notificados não conferiam uma vantagem ao OPAP e, consequentemente, não constituíam um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido

12 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 29 de janeiro de 2013, os recorrentes interpuseram recurso de anulação da decisão controvertida.

13 Os recorrentes invocaram quatro fundamentos de recurso. O primeiro dizia respeito a uma violação do artigo 108.°, n.° 2, TFUE e a um desvio de poder, pois a Comissão não deu início ao procedimento formal de investigação apesar de ter tido dificuldades sérias na apreciação das medidas notificadas. Com o segundo e terceiro fundamentos, os recorrentes invocaram uma violação do artigo 296.° TFUE, dos artigos 41.° e 47.° da Carta dos direitos fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») e do artigo 6.° da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950, na medida em que a Comissão não cumpriu o seu dever de fundamentação ao não divulgar dados económicos fundamentais na versão não confidencial da decisão controvertida. A Comissão tinha igualmente violado os direitos dos recorrentes a uma boa administração e a uma proteção jurisdicional efetiva. O quarto fundamento dizia respeito a uma violação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, na medida em que a Comissão tinha procedido ilegalmente ao exame conjunto das duas medidas notificadas.

14 No acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou provimento aos recursos dos recorrentes na sua totalidade e condenou‑os ao pagamento das despesas.

Pedidos das partes

15 Os recorrentes pedem ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular o acórdão recorrido;

– anular a decisão controvertida; e

– condenar a Comissão e o OPAP nas despesas.

16 A Comissão e o OPAP pedem ao Tribunal de Justiça que se digne:

– negar provimento ao presente recurso; e

– condenar os recorrentes nas despesas.

Quanto ao presente recurso

Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 108.°, n.° 3, e dos artigos 4.°, 7.° e 13.° do Regulamento n.° 659/1999

Argumentos das partes

17 O primeiro fundamento está dividido em duas partes. Na primeira parte, os recorrentes acusam o Tribunal Geral de ter considerado que a Comissão não estava obrigada a dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE, apesar das conclusões por ela adotadas antes do compromisso assumido pelas autoridades gregas, em 7 de agosto de 2012, de instituírem uma taxa adicional sobre as receitas brutas dos jogos obtidas pelo OPAP, que acresce ao montante de 560 milhões de euros previsto pelo acordo ALV. A este respeito, sublinham, em primeiro lugar, que o poder de apreciação da Comissão para decidir da abertura do procedimento formal de investigação é restrito e que a análise preliminar não deve substituir esse procedimento.

18 Os recorrentes sustentam, em segundo lugar, que decorre do artigo 108.°, n.os 2 e 3, TFUE e dos artigos 4.°, 7.° e 13.° do Regulamento n.° 659/1999 que a análise preliminar é uma avaliação prima facie das medidas notificadas que, no termo desta análise, não parecem manifestamente constituir auxílios nem auxílios compatíveis. O procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE visa, quanto a ele, apreciar medidas que não são prima facie compatíveis com o mercado interno.

19 Segundo os recorrentes, na medida em que, durante a análise preliminar e antes da negociação da taxa adicional, a Comissão havia concluído que o acordo ALV conferia uma vantagem ao OPAP, deveria ter dado início, em conformidade com o artigo 4.°, n.° 4, do Regulamento n.° 659/1999, ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE. Portanto, ao declarar que, no caso vertente, esta obrigação não pesava sobre a Comissão, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito.

20 Com a segunda parte do seu primeiro fundamento, os recorrentes acusam o Tribunal Geral de não ter efetuado um exame conjunto, desde logo, da frequência dos contactos entre a Comissão e as autoridades gregas, seguidamente, do teor destes contactos e, por último, da duração da análise preliminar. Ora, um exame conjunto destes elementos teria permitido demonstrar a existência de dificuldades sérias encontradas pela Comissão na análise das medidas notificadas.

21 Em particular, alegam, primeiro, que a tecnicidade das questões suscitadas pela apreciação das medidas notificadas, tal como apresentada pelo Tribunal Geral no n.° 50 do acórdão recorrido para justificar que os contactos entre a Comissão e as autoridades gregas não podiam ser considerados particularmente frequentes ou intensos, não constitui um critério adequado, uma vez que a avaliação é técnica em todas as hipóteses, atendendo à natureza do critério do investidor privado cauteloso numa economia de mercado.

22 Segundo, os cálculos complexos realizados durante a análise preliminar pecavam por falta de clareza, pois tinham consistido em várias séries de cálculos repetidos e conduzido à adoção da taxa adicional que altera as medidas inicialmente notificadas. Por conseguinte, os contactos entre a Comissão e as autoridades gregas não haviam sido puramente informativos ou explicativos.

23 Terceiro, a duração de dez meses da análise preliminar comprovara, em si mesma, a existência de dificuldades sérias.

24 A Comissão e o OPAP contestam a argumentação dos recorrentes. Em particular, a Comissão considera que o primeiro fundamento é inadmissível na totalidade, visto que os recorrentes se limitam a repetir uma argumentação apresentada em primeira instância. O OPAP alega que a segunda parte do primeiro fundamento é inadmissível, na medida em que os recorrentes pedem ao Tribunal de Justiça que proceda a uma apreciação dos factos.

Apreciação do Tribunal de Justiça

25 Quanto à alegada inadmissibilidade da totalidade do primeiro fundamento, basta sublinhar que, ao contrário do que sustenta a Comissão, os recorrentes não se limitam a repetir a argumentação apresentada em primeira instância, mas contestam a aplicação do direito da União feita pelo Tribunal Geral nos n.os 47 a 62 do acórdão recorrido.

26 Com efeito, segundo jurisprudência constante, as questões de direito examinadas em primeira instância podem ser de novo discutidas no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral pois, se um recorrente não pudesse basear o seu recurso em fundamentos e argumentos já utilizados no Tribunal Geral, o processo de recurso ficaria privado de uma parte do seu sentido (acórdão de 4 de setembro de 2014, Espanha/Comissão, C‑192/13 P, EU:C:2014:2156, n.° 45) .

27 Quanto à admissibilidade da segunda parte do primeiro fundamento, refira‑se que, através da argumentação resumida nos n.os 21 a 23 do presente acórdão, os recorrentes pedem ao Tribunal de Justiça que efetue uma nova apreciação dos factos, como salienta acertadamente o OPAP. Uma vez que esse exame não é da competência do Tribunal de Justiça, o referido pedido deve ser considerado inadmissível.

28 Por outro lado, embora seja admissível, a argumentação apresentada em apoio da segunda parte deste fundamento no n.° 20 do presente acórdão, segundo a qual o Tribunal Geral não efetuou um exame conjunto dos diferentes elementos criticados pelos recorrentes, decorre de uma leitura errada do acórdão recorrido. Com efeito, o Tribunal Geral procedeu a um exame conjunto desses diferentes elementos, como resulta dos n.os 60 a 62 do acórdão recorrido.

29 Daqui resulta que a segunda parte de referido fundamento deve ser julgada parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

30 Quanto ao mérito da argumentação apresentada no âmbito da primeira parte do primeiro fundamento, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, o procedimento previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE é indispensável sempre que a Comissão depare com dificuldades sérias para apreciar se um auxílio é compatível com o mercado interno. A Comissão só pode, portanto, limitar‑se à fase de análise preliminar prevista no artigo 108.°, n.° 3, TFUE para adotar uma decisão favorável a um auxílio se tiver a convicção, no termo de uma primeira análise, de que esse auxílio é compatível com o mercado interno. Pelo contrário, se essa primeiro análise a tiver levado à convicção oposta ou não tiver permitido ultrapassar todas as dificuldades suscitadas pela apreciação da compatibilidade desse auxílio com o mercado interno, a Comissão tem o dever de obter todos os pareceres necessários e dar início, para o efeito, ao procedimento previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE (acórdão de 27 de outubro de 2011, Áustria/Scheucher‑Fleisch e o., C‑47/10 P, EU:C:2011:698, n.° 70 e jurisprudência aí referida).

31 Uma vez que o critério das dificuldades sérias tem caráter objetivo, a existência dessas dificuldades deve ser apreciada não só em função das circunstâncias da adoção da decisão da Comissão tomada no termo da análise preliminar, mas também das apreciações em que a Comissão se baseou (acórdão de 27 de outubro de 2011, Áustria/Scheucher‑Fleisch e o., C‑47/10 P, EU:C:2011:698, n.° 71 e jurisprudência aí referida).

32 Daqui decorre que a legalidade de uma decisão de não levantar objeções, fundada no artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 659/1999, depende da questão de saber se a apreciação das informações e dos elementos de que a Comissão dispõe, na fase preliminar de investigação da medida notificada, deveria objetivamente ter suscitado dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado interno, uma vez que tais dúvidas podem dar lugar à abertura de um procedimento formal de investigação em que podem participar as partes interessadas referidas no artigo 1.°, alínea h), do referido regulamento (acórdão de 27 de outubro de 2011, Áustria/Scheucher‑Fleisch e o., C‑47/10 P, EU:C:2011:698, n.° 72 e jurisprudência aí referida)

33 Os mesmos princípios são aplicáveis quando a Comissão mantenha dúvidas sobre a própria qualificação de auxílio, na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, da medida examinada (acórdão de 10 de maio de 2005, Itália/Comissão, C‑400/99, EU:C:2005:275, n.° 47) .

34 Tendo em conta as consequências jurídicas da abertura do procedimento previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE no que diz respeito às medidas tratadas como auxílios novos, quando o Estado‑Membro em causa alegue que essas medidas não constituem auxílios na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, a Comissão deve proceder a uma análise suficiente da questão com base nas informações que lhe foram comunicadas nessa fase pelo referido Estado, mesmo que essa análise culmine numa apreciação não definitiva. No âmbito do princípio da cooperação leal entre os Estados‑Membros e as instituições tal como decorre do artigo 4.°, n.° 3, TUE, e a fim de não atrasar o procedimento, incumbe, por sua vez, ao Estado‑Membro que considera que as medidas em causa não constituem auxílios fornecer o mais rapidamente possível à Comissão, a partir do momento em que ela lhe chamou a atenção para essas medidas, os elementos que fundamentam essa posição. Se esses elementos permitirem dissipar as dúvidas no sentido de que não existem elementos de auxílio nas medidas examinadas, a Comissão não pode dar início ao procedimento previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE (acórdão de 10 de maio de 2005, Itália/Comissão, C‑400/99, EU:C:2005:275, n.° 48) .

35 A este respeito, em conformidade com o objetivo do artigo 108.°, n.° 3, TFUE e o dever de boa administração que lhe incumbe, a Comissão pode, nomeadamente, dar início a um diálogo com o Estado notificante ou com terceiros a fim de ultrapassar, durante a análise preliminar, dificuldades que tenha eventualmente encontrado. Ora, esta faculdade pressupõe que a Comissão possa adaptar a sua posição em função dos resultados do diálogo estabelecido, sem que esta adaptação deva, a priori, ser interpretada como prova da existência de dificuldades sérias (acórdão de 13 de junho de 2013, Ryanair/Comissão, C‑287/12 P, não publicado, EU:C:2013:395, n.° 71) .

36 Por conseguinte, a Comissão pode legalmente adotar, com fundamento no artigo 4.° n.° 2, do Regulamento n.° 659/1999, uma decisão em que, ao mesmo tempo que declara a inexistência de um auxílio de Estado, regista os compromissos assumidos pelo Estado‑Membro (v., neste sentido, acórdão de 13 de junho de 2013, Ryanair/Comissão, C‑287/12 P, não publicado, EU:C:2013:395, n.° 72) .

37 Decorre das considerações anteriores que, contrariamente ao que afirmam os recorrentes, o facto de a Comissão ter entendido, aquando da análise preliminar e antes da negociação da taxa adicional, que o acordo ALV conferia uma vantagem ao OPAP não era de natureza a obrigá‑la a dar início, em conformidade com o artigo 4.° n.° 2, do Regulamento n.° 659/1999, ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE, visto que as dificuldades encontradas ainda podiam ser ultrapassadas através de um diálogo com o Estado notificante e, nomeadamente, como aconteceu no caso vertente, através de compromissos assumidos pelo Estado grego.

38 Nestas condições, deve concluir‑se que, ao declarar que a Comissão pôde legalmente adotar a decisão controvertida com fundamento no artigo 4.° n.° 2, do Regulamento n.° 659/1999 após ter registado o compromisso assumido pelas autoridades gregas e ao ter considerado, no termo de um exame pormenorizado, que a Comissão não foi confrontada com dificuldades sérias na sua apreciação das medidas notificadas, o Tribunal Geral não cometeu o erro de direito que os recorrentes invocam.

39 Atendendo às considerações anteriores, o primeiro fundamento deve ser julgado parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 296.° TFUE pela Comissão e à violação dos artigos 41.° e 47.° da Carta

Argumentos das partes

40 No seu segundo fundamento, os recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar que certos dados na decisão controvertida não permitiam considerar que a decisão da Comissão pecasse por falta de fundamentação na aceção do artigo 296.° TFUE ou violasse o direito a uma proteção jurisdicional efetiva. Sustentam que a Comissão ocultou, na decisão controvertida, a quase totalidade dos dados económicos controvertidos, incluindo os que serviram de base à realização dos cálculos relativos à taxa adicional. Como consequência, os recorrentes haviam sido impedidos de fazer valer um erro manifesto de apreciação cometido pela Comissão, e o Tribunal Geral não tinha podido fiscalizar a validade dos dados económicos e a exatidão dos cálculos da Comissão.

41 Em particular, os recorrentes não tinham podido verificar se o montante pago pelo OPAP em contrapartida das medidas notificadas correspondia ao preço mais elevado que um investidor privado estaria disposto a pagar em condições normais de concorrência.

42 Os recorrentes sustentam, por outro lado, que as declarações da Comissão relativas ao facto de o OPAP ter pago um «preço adicional» pela adenda, cujo nível de remuneração excluía qualquer vantagem resultante do preço, inferior, pago pelo acordo ALV, não podem ser objeto de fiscalização jurisdicional.

43 A Comissão e o OPAP contestam a argumentação dos recorrentes e entendem, em especial, que o segundo fundamento é inadmissível, visto estes se limitarem a reproduzir sobre esta questão a argumentação apresentada em primeira instância.

Apreciação do Tribunal de Justiça

44 Quanto à inadmissibilidade do segundo fundamento, basta referir que os recorrentes não se limitam a repetir a argumentação apresentada em primeira instância, mas contestam a interpretação ou a aplicação do direito da União feita pelo Tribunal Geral nos n.os 73 a 76 do acórdão recorrido.

45 Quanto ao exame de mérito deste fundamento, desde logo, cabe recordar que, quando um recorrente pede a anulação de uma decisão de não levantar objeções, impugna, em substância, o facto de a decisão da Comissão sobre o auxílio em causa ter sido adotada sem essa instituição ter dado início ao procedimento formal de investigação, violando assim os seus direitos processuais. Para que o seu pedido de anulação proceda, o recorrente pode invocar todos os fundamentos que demonstrem que a apreciação das informações e dos elementos de que a Comissão dispõe, na fase preliminar de investigação da medida notificada, deveria ter suscitado dúvidas quanto à compatibilidade dessa medida com o mercado interno. A utilização destes argumentos não pode ter por efeito transformar o objeto do recurso nem alterar as condições da sua admissibilidade. Pelo contrário, a existência de dúvidas sobre essa compatibilidade é precisamente a prova que deve ser apresentada para demonstrar que a Comissão devia dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE e no artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 (acórdão de 27 de outubro de 2011, Áustria/Scheucher‑Fleisch e o., C‑47/10 P, EU:C:2011:698, n.° 50) .

46 Seguidamente, a fundamentação exigida pelo artigo 296.° TFUE e pelo artigo 41.°, n.° 2, alínea c), da Carta deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do ato, por forma a permitir aos interessados conhecerem as razões da medida aprovada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização (acórdão de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, n.° 147 e jurisprudência aí referida).

47 A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do artigo 296.° TFUE deve ser apreciada à luz não só da letra desse ato mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (acórdão de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, n.° 150 e jurisprudência aí referida).

48 Assim sendo, uma falta de fundamentação não pode ser justificada pela obrigação de respeitar o segredo profissional estabelecida no artigo 339.° TFUE. De acordo com a jurisprudência, a obrigação de respeitar o segredo comercial não pode ser interpretada de forma tão extensiva que esvazie a exigência de fundamentação do seu conteúdo essencial (v., neste sentido, acórdão de 13 de março de 1985, Países Baixos e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comissão, 296/82 e 318/82, EU:C:1985:113, n.° 27) .

49 Por último, importa recordar que o artigo 47.°, primeiro parágrafo, da Carta exige que qualquer pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tenha direito a uma ação perante um tribunal nos termos previstos nesse artigo. Com efeito, o artigo 47.° da Carta constitui uma reafirmação do princípio da proteção jurisdicional efetiva, e a própria existência de uma fiscalização jurisdicional efetiva destinada a assegurar o respeito das disposições do direito da União é inerente à existência de um Estado de direito (acórdãos de 18 dezembro de 2014, Abdida, C‑562/13, EU:C:2014:2453, n.° 45, e de 6 de outubro de 2015, Schrems, C‑362/14, EU:C:2015:650, n.° 95) .

50 No caso vertente, o Tribunal Geral salientou, no n.° 73 acórdão recorrido, «que a versão não confidencial da decisão [controvertida] oculta[va] um grande número de dados económicos e que o não acesso a esses dados não permit[ia] verificar a exatidão dos cálculos efetuados pela Comissão».

51 Todavia, nos n.os 74 e 75 desse acórdão, o Tribunal Geral considerou que «o raciocínio da Comissão resulta[va] claramente da versão não confidencial da decisão [controvertida] a que os recorrentes [haviam tido] acesso» pois esta versão «revela[va] claramente a metodologia seguida pela Comissão no caso vertente».

52 A este respeito, o Tribunal Geral sublinhou no n.° 74 do acórdão recorrido que, nessa versão, a Comissão:

– enunciou o critério que pretendia aplicar a fim de determinar a existência ou não de uma vantagem;

– explicou a forma como tinha calculado o valor atual líquido do acordo ALV e da adenda;

– precisou que esse valor dependia da taxa de desconto aplicada;

– indicou as razões pelas quais considerava que podia fazer uma análise conjunta das duas medidas;

– indicou que a remuneração prevista na adenda era superior ao valor atual líquido dos direitos exclusivos concedidos por esta última;

– sublinhou que a remuneração prevista no acordo ALV era inferior ao valor atual líquido dos direitos exclusivos e que, mesmo acrescentando o preço adicional pago pelo OPAP no âmbito da adenda, essa remuneração continuava a ser insuficiente;

– explicou que o aumento da remuneração prevista no acordo ALV, estipulado no compromisso entregue pelas autoridades gregas em 7 de agosto de 2012, garantia que o nível de remuneração fosse suficiente para excluir qualquer vantagem; e

– precisou o método de cálculo dessa remuneração.

53 No n.° 76 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral indicou que «os recorrentes não [tinham precisado] a pertinência dos dados ocultados para efeitos do presente recurso. Não [tinham explicado] a importância desses dados para a compreensão do raciocínio seguido pela Comissão nem para o desenvolvimento dos seus fundamentos relativos à obrigação de dar início a um procedimento formal de investigação (primeiro fundamento) e à análise conjunta do acordo ALV e da adenda (quarto fundamento). Os recorrentes também não [tinham precisado] que outros fundamentos teriam desejado desenvolver em apoio do presente recurso, se tivessem tido acesso aos dados ocultados».

54 O Tribunal Geral declarou então, no n.° 77 do referido acórdão, que, nessas condições, «a ocultação de dados económicos na versão não confidencial da decisão [controvertida] não [havia impedido] os recorrentes de compreenderem o raciocínio seguido pela Comissão, nem [obstado] a que pudessem contestar essa decisão no Tribunal Geral, nem impedido este de exercer a sua fiscalização jurisdicional no âmbito do presente recurso».

55 Por conseguinte, decorre das constatações e das apreciações do Tribunal Geral que a versão não confidencial da decisão controvertida revela de forma clara e inequívoca o raciocínio da Comissão e a metodologia por ela aplicada, de forma a permitir aos interessados, nomeadamente aos recorrentes, conhecerem essas razões e ao Tribunal Geral exercer a sua fiscalização a seu respeito.

56 Quanto à questão de saber se as circunstâncias do caso vertente exigiam que a fundamentação especifique os dados ocultados na referida versão, foi recordado nos n.os 33 e 45 do presente acórdão que os recorrentes podem invocar todos os fundamentos suscetíveis de demonstrar que, na fase preliminar de investigação da medida notificada, a apreciação das informações e dos elementos de que a Comissão dispõe deveria ter suscitado dúvidas, no caso vertente, quanto à qualificação de auxílio na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, das medidas notificadas. Por conseguinte, a argumentação exposta pelos recorrentes no Tribunal Geral não se devia destinar a impugnar o mérito da decisão controvertida mas, precisamente, a demonstrar a existência dessas dúvidas e, portanto, a de dificuldades sérias encontradas pela Comissão na qualificação do acordo ALV e da adenda como auxílio de Estado.

57 Ora, como sublinhou igualmente o Tribunal Geral no n.° 76 do acórdão recorrido, os recorrentes não precisaram em primeira instância nem, de resto, no Tribunal de Justiça em que medida os dados ocultados teriam sido pertinentes para a produção da prova de que a Comissão havia sido confrontada com dificuldades sérias quanto à qualificação de auxílio, na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, das medidas notificadas. Com efeito, na sua argumentação, os recorrentes limitam‑se a contestar o mérito da decisão controvertida.

58 Nestas condições, não está provado que a Comissão violou o dever de fundamentação que lhe incumbia ao ter ocultado os dados económicos na versão não confidencial da decisão controvertida, nem que essa ocultação tenha violado o direito dos recorrentes a uma proteção jurisdicional efetiva.

59 Nestas condições, o presente fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE

Argumentos das partes

60 Com o seu terceiro fundamento, os recorrentes alegam, em primeiro lugar, que a aplicação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE exige que, no caso de exame conjunto de medidas diferentes, a Comissão determine se as referidas medidas afetam ou não o mesmo mercado. A este respeito, evocam o risco de que o exame conjunto dissimule a existência de uma distorção da concorrência em, pelo menos, um dos mercados considerado individualmente.

61 Em segundo lugar, salientam que a compensação dos pagamentos, tal como realizada no âmbito do exame conjunto, pode conduzir aos mesmos efeitos de exclusão da concorrência que os preços abusivos.

62 Em terceiro lugar, os recorrentes acusam o Tribunal Geral de, no n.° 87 do acórdão recorrido, se ter baseado no conceito vago de «semelhança» das atividades abrangidas tanto pela adenda como pelo acordo ALV para concluir pela licitude da apreciação conjunta das medidas notificadas. Desde logo, o único ponto comum entre essas atividades reside no elemento de fortuna ou azar que contêm. Seguidamente, tinham sido salientadas diferenças entre essas atividades pelo advogado‑geral Y. Bot nas suas conclusões no processo que deu origem ao acórdão do 8 de setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519) . Por último, o conceito de «semelhança» não equivale ao de «permutabilidade».

63 Em quarto lugar, contestando a solução a que o Tribunal Geral chegou nos n.os 91 e 92 do acórdão recorrido, segundo a qual o exame conjunto das medidas notificadas é lícito pelo simples facto de essas medidas se inscreverem no mesmo contexto económico, os recorrentes sublinham que o referido conceito deve ser definido de forma objetiva, e não de uma forma que permite ao Estado‑Membro notificante alterá‑lo a seu bel‑prazer.

64 Em quinto lugar, salientam que, embora a remuneração das duas medidas tenha sido paga no mesmo momento, a apreciação conjunta não pode, porém, ter por objeto medidas que visam períodos diferentes.

65 Em sexto e último lugar, os recorrentes consideram que as práticas de subvenções cruzadas não criam uma relação entre o mercado de ALV e slot machines e o dos treze jogos objeto da adenda, uma vez que a transferência de fundos apenas se verifica no plano logístico e não implica a sua combinação com uma transferência do pedido.

66 O OPAP e a Comissão contestam a argumentação dos recorrentes. Em particular, a Comissão entende que o terceiro fundamento é inadmissível na totalidade, visto que os recorrentes não tinham legitimidade para impugnar o mérito da decisão controvertida no Tribunal Geral.

Apreciação do Tribunal de Justiça

67 A título preliminar, refira‑se que cabe ao Tribunal de Justiça apreciar se, nas circunstâncias do caso vertente, uma boa administração da justiça justifica julgar improcedente o terceiro fundamento do presente recurso sem conhecer da exceção de inadmissibilidade alegada pela Comissão (v., neste sentido, acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P e C‑294/13 P, EU:C:2015:416, n.° 193 e jurisprudência aí referida).

68 Há que considerar que é esse o caso. Com efeito, uma vez que o próprio Tribunal Geral, numa preocupação de economia processual, aplica, nos n.os 85 e 86 do acórdão recorrido, os princípios decorrentes do acórdão de 26 de fevereiro de 2002, Conselho/Boehringer (C‑23/00 P, EU:C:2002:118, n.° 52) , a economia processual justifica igualmente que o Tribunal de Justiça examine o mérito do terceiro fundamento sem decidir previamente da exceção de inadmissibilidade suscitada.

69 A este respeito, importa recordar que, na decisão controvertida a Comissão se limitou a examinar se o acordo ALV e a adenda conferiam ao OPAP uma vantagem económica na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE. Ao ter concluído que não era esse o caso, não examinou os restantes critérios mencionados nesta disposição.

70 Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, são abrangidas pelo requisito de concessão de uma vantagem económica as intervenções que, independentemente da forma que assumam, possam favorecer direta ou indiretamente empresas ou que devam ser consideradas uma vantagem económica que a empresa beneficiária não teria obtido em condições normais de mercado (acórdão de 8 de maio de 2013, Libert e o., C‑197/11 e C‑203/11, EU:C:2013:288, n.° 83) .

71 Dentro desta mesma lógica, os requisitos que uma medida deve preencher para se enquadrar no conceito de «auxílio» na aceção do artigo 107.° TFUE não estão preenchidos se a empresa beneficiária pudesse obter a mesma vantagem que a que foi posta à sua disposição através de recursos do Estado em circunstâncias correspondentes às condições normais do mercado (acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comisión, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.° 70) .

72 Assim sendo, a expressão «condições normais do mercado», na aceção da referida jurisprudência constante, deve ser interpretada no sentido de que visa as condições que regulam a economia de um Estado‑Membro quando este não intervém a favor de certas empresas (v., neste sentido, despacho de 5 de fevereiro de 2015, Grécia/Comissão, C‑296/14 P, não publicado, EU:C:2015:72, n.° 34) .

73 Por conseguinte, não se pode deduzir dessa jurisprudência uma obrigação geral da Comissão de definir, previamente a qualquer investigação sobre a eventual concessão de uma vantagem económica a favor de uma ou mais empresas, qual ou quais os mercados afetados pela intervenção estatal objeto do exame à luz do artigo 107.° TFUE.

74 Com efeito, atendendo a que o artigo 107.°, n.° 1, TFUE visa evitar que, através de recursos do Estado, a empresa beneficiária disponha de uma situação financeira mais favorável do que a dos seus concorrentes (acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 90) , a Comissão pode apreciar diretamente, quando seja possível, se a medida estatal em causa é suscetível de pôr os beneficiários numa situação mais favorável do que a dos seus concorrentes identificados ou dos concorrentes‑tipo.

75 Além disso, na medida em que, para qualificar uma intervenção estatal de auxílio de Estado na aceção dessa disposição, a Comissão investiga se a mesma tem por efeito favorecer o seu beneficiário e, portanto, colocá‑lo numa situação financeira mais favorável do que a dos seus concorrentes, nada se opõe, em princípio, quando várias intervenções estatais afetam a situação financeira da mesma empresa, a que a Comissão disponha da faculdade de as examinar conjuntamente, se tal for adequado.

76 No caso vertente, o Tribunal Geral conclui, nos n.os 92 e 93 do acórdão recorrido, que o acordo ALV e a adenda foram adotados simultaneamente, na perspetiva de uma única e mesma operação de privatização do OPAP, e objeto de uma notificação conjunta à Comissão, e que as taxas devidas pelo OPAP pela concessão de duas categorias de direitos exclusivos deviam ser pagas no mesmo momento, mediante um adiantamento.

77 Nestas condições, o Tribunal Geral teve razão ao declarar que os recorrentes não tinham demonstrado a existência de erros de direito quando a Comissão efetuou uma análise conjunta do acordo ALV e da adenda. Em particular, não decorrem da argumentação dos recorrentes as razões pelas quais a situação financeira do OPAP seria diferente se tivesse pago pelo acordo ALV e pela adenda, no mesmo momento e relativamente às duas taxas, um montante total idêntico que se decompusesse em percentagens diferentes.

78 Daqui resulta que o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.

79 Atendendo a todas as considerações anteriores, deve ser negado provimento ao presente recurso.

Quanto às despesas

80 Por força do disposto no artigo 184.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decide sobre as despesas.

81 Nos termos do disposto no artigo 138.°, n.° 1, deste regulamento, aplicável aos processos de recursos de decisões do Tribunal Geral por força do seu artigo 184.°, n.° 1, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.

82 Tendo os recorrentes sido vencidos e tendo o OPAP e a Comissão pedido a sua condenação, há que condená‑los nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:

1) É negado provimento ao recurso.

2) A Club Hotel Loutraki AE, a Vivere Entertainment AE, a Theros International Gaming Inc., o Elliniko Casino Kerkyras, o Casino Rodos, a Porto Carras AE e a Kazino Aigaiou AE são condenados nas despesas.

Assinaturas


* Língua do processo: inglês.

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Esta decisão foi disponibilizada publicamente pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

Como parte de um esforço constante de proteção de dados pessoais, este processo foi atualizado a 21 Dez. 2016. Até agora, foi atualizado 1 vez.
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