Decisão

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

EVGENI TANCHEV

apresentadas em 11 de abril de 20191

Processo C208/18

Jana Petruchová

contra

FIBO Group Holdings Limited

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Nejvyšší soud (Supremo Tribunal, República Checa)]

«Cooperação judiciária em matéria civil – Regulamento (UE) n.° 1215/2012 – Competência em matéria de contratos de consumo – “Consumidor” – Pessoa singular que se dedica à negociação de divisas estrangeiras no mercado cambial internacional através de uma corretora – Coerência com o conceito de consumidor na aceção do Regulamento (CE) n.° 593/2008 – Cliente não profissional na aceção da Diretiva 2004/39/CE»






1. No caso em apreço, o Tribunal de Justiça é chamado a interpretar o conceito de «consumidor» na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento (UE) n.° 1215/2012 (a seguir «Regulamento Bruxelas I bis») 2, no âmbito de operações realizadas no mercado cambial internacional («mercado FOREX»).

2. Em derrogação do disposto no artigo 4.°, n.° 1, e no artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis 3, o artigo 18.°, n.° 1, do referido regulamento dispõe que um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, pode intentar uma ação contra a outra parte no contrato, quer nos tribunais do Estado‑Membro onde estiver domiciliada essa parte, quer no tribunal do lugar onde o consumidor tiver domicílio. Os artigos 17.°, 18.° e 19.° do Regulamento Bruxelas I bis, que constituem a secção 4 do capítulo II do mesmo, intitulada «Competência em matéria de contratos de consumo», procuram garantir uma proteção adequada do consumidor enquanto parte no contrato reputada economicamente mais fraca e juridicamente menos experiente do que a outra, cocontratante profissional 4.

3. A questão colocada ao Tribunal de Justiça consiste em saber se uma pessoa singular que negoceia no mercado FOREX deve ser considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis ou se, em virtude dos conhecimentos e das competências necessárias para participar neste mercado, da complexidade e natureza atípica do contrato em causa, bem como dos riscos incorridos, essa pessoa não pode ser considerada um consumidor, de modo que não está abrangida pelo âmbito de aplicação da secção que confere a proteção, acima mencionada.

I. Quadro jurídico

A. Regulamento Bruxelas I bis

4. Nos termos do artigo 17.° do Regulamento Bruxelas I bis:

«1. Em matéria de contrato celebrado por uma pessoa, o consumidor, para finalidade que possa ser considerada estranha à sua atividade comercial ou profissional, a competência é determinada pela presente secção, sem prejuízo do disposto no artigo 6.° e no artigo 7.°, ponto 5, se se tratar de:

a) Contrato de compra e venda, a prestações, de bens móveis corpóreos;

b) Contrato de empréstimo reembolsável em prestações, ou outra forma de crédito concedido para financiamento da venda de tais bens; ou

c) Em todos os outros casos, contrato celebrado com uma pessoa com atividade comercial ou profissional no Estado‑Membro do domicílio do consumidor ou que dirija essa atividade, por quaisquer meios, a esse Estado‑Membro ou a vários Estados incluindo esse Estado‑Membro, desde que o contrato seja abrangido por essa atividade.

[...]

3. A presente secção não se aplica ao contrato de transporte, com exceção dos contratos de fornecimento de uma combinação de viagem e alojamento por um preço global.»

B. Regulamento Roma I

5. O artigo 6.° do Regulamento (CE) n.° 593/2008 (a seguir «Regulamento Roma I») 5, que tem por epígrafe «Contratos celebrados por consumidores», dispõe:

«1. Sem prejuízo do disposto nos artigos 5.° e 7.°, os contratos celebrados por uma pessoa singular, para uma finalidade que possa considerar‑se estranha à sua atividade comercial ou profissional (“o consumidor”), com outra pessoa que aja no quadro das suas atividades comerciais ou profissionais (“o profissional”), são regulados pela lei do país em que o consumidor tem a sua residência habitual desde que o profissional:

a) Exerça as suas atividades comerciais ou profissionais no país em que o consumidor tem a sua residência habitual, ou

b) Por qualquer meio, dirija essas atividades para este ou vários países, incluindo aquele país,

e o contrato seja abrangido pelo âmbito dessas atividades.

2. Sem prejuízo do n.° 1, as partes podem escolher a lei aplicável a um contrato que observe os requisitos do n.° 1, nos termos do artigo 3.° Esta escolha não pode, porém, ter como consequência privar o consumidor da proteção que lhe proporcionam as disposições não derrogáveis por acordo da lei que, na falta de escolha, seria aplicável com base no n.° 1.

[...]

4. Os n.os 1 e 2 não são aplicáveis aos contratos seguintes:

[...]

d) Direitos e obrigações que constituam um instrumento financeiro e direitos e obrigações que constituam os termos e as condições que regulam a emissão ou a oferta ao público e as ofertas públicas de aquisição de valores mobiliários, e a subscrição e o resgate de partes de organismos de investimento coletivo na medida em que estas atividades não constituam a prestação de um serviço financeiro;

[…]»

C. Diretiva 2004/39

6. O artigo 4.°, n.° 1, da Diretiva 2004/39/CE 6 dispõe:

«Para efeitos da presente diretiva, as seguintes definições são aplicáveis:

[...]

9) “Cliente”: qualquer pessoa singular ou coletiva a quem uma empresa de investimento presta serviços de investimento e/ou serviços auxiliares;

10) “Cliente profissional”: um cliente que satisfaz os critérios estabelecidos no Anexo II;

11) “Cliente não profissional”: um cliente que não é um cliente profissional;

[…]»

II. Matéria de facto, processo principal e questão prejudicial

7. Em 2 de outubro de 2014, J. Petruchová, residente em Ostrava (República Checa), e a FIBO Group Holdings Ltd (a seguir «FIBO»), uma empresa de corretagem estabelecida em Limassol (República do Chipre), celebraram um contrato designado por «Terms of Business» (a seguir «Acordo‑Quadro»). O objetivo do Acordo‑Quadro era permitir a J. Petruchová efetuar operações no mercado FOREX, colocando ordens de compra e venda da moeda de base, que seriam executadas pela FIBO através da sua plataforma de negociação online. Para esse efeito, o Acordo‑Quadro previa a celebração dos designados contratos diferenciais individuais entre J. Petruchová e a FIBO.

8. Um contrato diferencial («contract for difference», a seguir «CfD») é um instrumento financeiro que se destina à compra, e depois venda, de uma moeda de base [no caso em apreço, dólares dos Estados Unidos (USD)] e à obtenção de lucro com a diferença entre as taxas de câmbio aplicáveis, respetivamente, à compra e à venda da moeda de base, em relação à moeda de cotação [no caso em apreço, ienes japoneses (JPY)]. Embora seja possível operar no mercado FOREX com fundos próprios, J. Petruchová aproveitou a possibilidade de operar através daquilo que se designa por «lotes» (equivalendo um lote a 100 000 USD), utilizando o mecanismo denominado «efeito de alavancagem». Isto permitiu‑lhe negociar com mais fundos dos que tinha à sua disposição 7. Ao comprar a moeda de base (USD) em troca da moeda de cotação (JPY) à cotação de compra atual, ou seja, ao «abrir a posição», J. Petruchová obteve um empréstimo da FIBO no montante necessário para efetuar a compra. Ao «fechar a posição», isto é, ao proceder à operação inversa, vendendo o montante adquirido da moeda base (USD) em troca da moeda de cotação (JPY) à cotação de venda atual, J. Petruchová pagou o empréstimo à FIBO.

9. A cláusula 30.° do Acordo‑Quadro previa que os órgãos jurisdicionais cipriotas eram competentes a nível internacional para a resolução de litígios entre as partes.

10. Em 3 de outubro de 2014, J. Petruchová celebrou um CfD com a FIBO (a seguir «CfD controvertido»). Às 15:30 deu uma ordem de compra de 35 lotes a uma taxa de câmbio de 109,0000 USD/JPY. O sistema de negociação informou‑a de imediato de que a taxa de câmbio atualizada era de 109,0500 USD/JPY. J. Petruchová aceitou a taxa de câmbio e confirmou a ordem de compra.

11. Contudo, acumularam‑se longas filas de ordens no sistema de negociação da FIBO em resultado de um rápido aumento da taxa de câmbio do USD face às moedas de cotação, após a divulgação de informação relativa a uma tendência positiva nos indicadores de emprego para o setor não agrícola dos Estados Unidos da América. Consequentemente, o montante pedido de 3 500 000 USD foi comprado às 15:30:16, e não às 15:30:00, sendo então a taxa de compra 109,4000 USD/JPY, pelo que o preço de compra foi de 382 900 000 JPY.

12. Às 15:48:11 do mesmo dia, J. Petruchová fechou a sua posição, dando uma ordem à FIBO para vender o montante comprado de 3 500 000 USD. A taxa de venda foi de 109,5600 USD/JPY, pelo que o preço de venda foi de 383 460 000 JPY. J. Petruchová reembolsou o empréstimo que lhe tinha sido concedido pela FIBO, no montante de 382 900 000 JPY. Por conseguinte, auferiu com esta operação um lucro bruto de 560 000 JPY, avaliado em 4 081,33 USD.

13. Se a ordem de compra da moeda de base dada por J. Petruchová tivesse sido executada em tempo útil, e não com um atraso de 16 segundos, teria realizado um lucro de 1 785 000 JPY, avaliado em 13 009,23 USD, e, por conseguinte, o seu lucro teria sido três vezes superior.

14. Consequentemente, em 12 de outubro de 2015, J. Petruchová intentou uma ação no Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava, República Checa), com fundamento no enriquecimento sem causa da FIBO.

15. O Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava) absolveu a demandada da instância por falta de competência internacional. De acordo com o Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava), J. Petruchová não podia ser considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis, uma vez que não celebrou o CfD em causa para satisfazer necessidades pessoais, tendo os conhecimentos e as competências necessárias para celebrar CfD, e tendo sido alertada para o facto de que os CfD não eram um instrumento adequado para «clientes não profissionais», na aceção da Diretiva 2004/39. Em qualquer caso, no entender do Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava), o artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis devia ser interpretado do mesmo modo que o artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento Roma I, estando os instrumentos financeiros excluídos do âmbito de aplicação desta última disposição. Por conseguinte, a cláusula de atribuição de jurisdição no Acordo‑Quadro era válida, pelo que os órgãos jurisdicionais de Chipre, e não os da República Checa, eram competentes.

16. A decisão do Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava) foi confirmada em sede de recurso pelo Vrchní soud v Olomouci (Tribunal Superior de Olomouci, República Checa).

17. J. Petruchová interpôs um recurso limitado às questões de direito dessa decisão no Nejvyšší soud (Supremo Tribunal, República Checa).

18. O Nejvyšší soud (Supremo Tribunal) considera que os tribunais inferiores checos cometeram um erro na interpretação do conceito de consumidor na aceção do Regulamento Bruxelas I bis. Segundo o Nejvyšší soud (Supremo Tribunal), em primeiro lugar, um cliente não profissional, na aceção da Diretiva 2004/39, não é necessariamente um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis. Em segundo lugar, no entender do Nejvyšší soud (Supremo Tribunal), esta última disposição não deve ser interpretada do mesmo modo que o artigo 6.° do Regulamento Roma I, uma vez que a disposição anterior não exclui expressamente os instrumentos financeiros. Em terceiro lugar, o Nejvyšší soud (Supremo Tribunal) considera que, segundo a jurisprudência, é irrelevante, para se determinar se uma pessoa deve ser considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis, que essa pessoa possa conhecimentos e competências específicos, que o contrato em causa seja complexo ou atípico, que existam riscos associados à celebração desse contrato e que a pessoa tenha sido alertada para este tipo de riscos.

19. Por conseguinte, o Nejvyšší soud (Supremo Tribunal) submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Deve o artigo 17.°, n.° 1, do [Regulamento Bruxelas I bis] ser interpretado no sentido de que uma pessoa, como a recorrente no processo principal, que opera no mercado internacional de câmbio de divisas FOREX com base em ordens suas que são dadas de forma ativa, embora por intermédio de uma terceira pessoa que é um profissional que opera nesse mercado, deve ser qualificada de consumidor na aceção da referida disposição?»

20. Foram apresentadas observações escritas por J. Petruchová, pela República Checa, pela República da Polónia e pela Comissão Europeia.

21. J. Petruchová, a FIBO, a República Checa e a Comissão apresentaram alegações orais na audiência de 31 de janeiro de 2019.

III. Análise

22. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, ao Tribunal de Justiça se uma pessoa que celebra um contrato com uma empresa de corretagem, através do qual esta realiza operações individuais no mercado FOREX de acordo com as ordens de compra e de venda dadas por aquela, deve ser considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis.

23. Irei fazer uma observação preliminar relativa ao valor jurídico da cláusula atributiva de jurisdição constante do Acordo‑Quadro. Em seguida, irei analisar, em primeiro lugar, o único critério previsto no artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis para a qualificação enquanto consumidor, nomeadamente, a finalidade do contrato. Em segundo lugar, irei analisar se se podem aplicar outros critérios para determinar se uma pessoa deve ser considerada um consumidor na aceção da referida disposição. Em terceiro lugar, irei abordar a questão de saber se o artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis deve ser interpretado em conformidade com o artigo 6.° do Regulamento Roma I, que não se aplica a instrumentos financeiros. Em quarto lugar, irei analisar se deverá ser tido em conta, a fim de determinar se uma pessoa deve ser considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis, o facto de esta ser um «cliente não profissional», na aceção do artigo 4.°, n.° 1, ponto 12, da Diretiva 2004/39.

A. Observação preliminar

24. A título preliminar, devo salientar que, como observa o órgão jurisdicional de reenvio, se J. Petruchová for considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis, a cláusula 30.° do Acordo‑Quadro não terá, consequentemente, qualquer valor jurídico.

25. Com efeito, ao conferir competência exclusiva aos órgãos jurisdicionais do Chipre, esta cláusula priva J. Petruchová do direito previsto no artigo 18.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis de intentar uma ação nos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro em cujo território tem o seu domicílio, a saber, a República Checa.

26. Em conformidade com o artigo 19.° do Regulamento Bruxelas I bis, «[a]s partes só podem derrogar ao disposto na [secção 4 do capítulo II deste regulamento] por acordos que»: 1) «sejam posteriores ao surgimento do litígio»; 2) «permitam ao consumidor recorrer a tribunais que não sejam os indicados na presente secção»; ou 3) «sejam celebrados entre o consumidor e o cocontratante, ambos com domicílio ou residência habitual […] num mesmo Estado‑Membro, e atribuam competência aos tribunais desse Estado‑Membro[…]».

27. No caso em apreço, como o órgão jurisdicional de reenvio nota, a cláusula 30.° do Acordo‑Quadro está fora do âmbito de aplicação do artigo 19.°, n.os 1, 2 e 3, do Regulamento Bruxelas I bis.

28. Em primeiro lugar, esta cláusula não está abrangida pelo artigo 19.°, n.° 1, do referido regulamento, uma vez que o Acordo‑Quadro foi celebrado em 2 de outubro de 2014, ou seja, antes de J. Petruchová ter intentado uma ação no Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava), em 12 de outubro de 2015.

29. Em segundo lugar, a cláusula 30.° do Acordo‑Quadro está fora do âmbito de aplicação do artigo 19.°, n.° 2, do Regulamento Bruxelas I bis. Com efeito, na minha opinião, esta disposição deve ser entendida no sentido de que o contrato deve conferir competência para apreciar a ação intentada pelo consumidor, além da prevista no artigo 18.°, n.° 1, do referido regulamento. Qualquer outra interpretação do artigo 19.°, n.° 2, do Regulamento Bruxelas I bis seria incompatível com a sua redação, que «permite», mas não «exige», ao consumidor intentar ações em tribunais diferentes dos indicados no artigo 18.°, n.° 1 desse regulamento 8. No caso em apreço, conforme mencionado no n.° 25, supra, a cláusula 30.° do Acordo‑Quadro priva J. Petruchová do direito de intentar ações nos tribunais do Estado‑Membro indicado nesta disposição.

30. Em terceiro lugar, a referida cláusula não está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 19.°, n.° 3, do Regulamento Bruxelas I bis, uma vez que J. Petruchová e a FIBO não estão domiciliadas ou estabelecidas no mesmo Estado‑Membro.

31. Por conseguinte, a cláusula 30.° do Acordo‑Quadro é contrária ao artigo 19.° do Regulamento Bruxelas I bis. Daqui resulta que, por força do artigo 25.°, n.° 4, do referido regulamento, esta cláusula não tem qualquer valor jurídico.

32. No entanto, tal como mencionado no n.° 24, supra, isto só é válido se o artigo 19.° do Regulamento Bruxelas I bis for aplicável, ou seja, se J. Petruchová for considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do referido regulamento. Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio pede orientação quanto à qualificação da recorrente no processo principal como consumidor.

B. O contrato foi celebrado por uma pessoa para finalidade estranha à sua atividade comercial ou profissional?

33. O artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis é aplicável no caso de estarem preenchidos três requisitos: em primeiro lugar, ter uma parte contratual a qualidade de consumidor que atue num âmbito que possa ser considerado estranho à sua atividade comercial ou profissional; em segundo lugar, ter sido efetivamente celebrado um contrato entre esse consumidor e um profissional; e, em terceiro lugar, esse contrato integrar uma das categorias referidas no dito artigo 17.°, n.° 1, alíneas a) a c)». Estes requisitos devem estar cumulativamente preenchidos para que um consumidor possa intentar uma ação na sua própria jurisdição 9.

34. Tal como mencionado no n.° 22, supra, a questão submetida ao Tribunal de Justiça no presente processo tem por objeto o primeiro requisito.

35. Observo que o artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis não define o conceito de consumidor. Esta disposição apenas exige que a pessoa, o «consumidor», celebre um contrato «para finalidade que possa ser considerada estranha à sua atividade comercial ou profissional». Nenhuma outra disposição desse regulamento fornece mais pormenores a esse respeito.

36. Segundo jurisprudência constante, os conceitos utilizados no Regulamento Bruxelas I bis, nomeadamente, os constantes do seu artigo 17.°, n.° 1, devem ser interpretados de forma autónoma, por referência principalmente ao sistema e aos objetivos do regulamento, a fim de garantir a sua aplicação uniforme em todos os Estados‑Membros 10.

37. O conceito de consumidor na aceção dos artigos 17.° e 18.° do Regulamento Bruxelas I bis deve ser interpretado de forma restritiva, atendendo‑se à posição dessa pessoa num contrato determinado, em conjugação com a natureza e finalidade deste, e não à situação subjetiva dessa mesma pessoa, dado que uma mesma pessoa pode ser considerada consumidor no âmbito de determinadas operações e operador económico no âmbito de outras. Assim, só os contratos celebrados fora e independentemente de qualquer atividade ou finalidade de ordem profissional, com o único objetivo de satisfazer necessidades próprias de consumo privado de um indivíduo, estão abrangidos pelo regime especial previsto no referido regulamento para proteção do consumidor enquanto parte considerada economicamente mais fraca. Contudo, essa proteção não se justifica em casos de contratos cujo objetivo é uma atividade profissional 11.

38. No caso vertente, na audiência, o representante da recorrente no processo principal declarou que, aquando da celebração do Acordo‑Quadro e do CfD controvertido, J. Petruchová era uma estudante universitária e estava igualmente a trabalhar a tempo parcial. Alega que não celebrou o CfD para uma finalidade inserida no âmbito da sua profissão (a tempo parcial). Nenhuma das partes alega que o terá feito. Também não existe qualquer indicação nesse sentido no pedido de decisão prejudicial. Por conseguinte, embora se trate de uma questão de facto, que é da competência do órgão jurisdicional de reenvio, parece‑me que J. Petruchová deve ser considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis.

39. No entanto, de acordo com o pedido de decisão prejudicial, o Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava) considerou que os conhecimentos e competências específicos necessários à negociação no mercado FOREX, o valor das quantias investidas e os riscos incorridos se opõem à qualificação como consumidor. O órgão jurisdicional de reenvio não partilha dessa opinião 12. Vou agora abordar essa questão.

C. Devem ser tidos em conta outros critérios a fim de determinar se uma pessoa deve ser considerada um consumidor?

40. A questão perante o Tribunal de Justiça é a de saber se se pode negar a qualidade de consumidor a uma pessoa que realiza operações no mercado FOREX com fundamento nos conhecimentos e competências necessárias para participar nessas operações, no valor da operação, no facto de a pessoa estar ativamente a dar as suas próprias ordens, nos riscos incorridos no mercado FOREX e no número e frequência das operações efetuadas.

41. J. Petruchová considera que não é necessário um conhecimento específico para a celebração de CfD, e que não há que ter em conta o montante dos fundos investidos, ou o volume e a frequência das operações efetuadas. A FIBO alega que J. Petruchová não deve ser considerada um consumidor, uma vez que a celebração de CfD é uma atividade comercial. A República Checa alega que é irrelevante, para determinar se uma pessoa deve ser considerada um consumidor, se esta tem conhecimentos no domínio em causa ou se dá ordens ativamente. A República da Polónia nota que a celebração de CfD envolve riscos significativos e que não se deve tomar em consideração, para se qualificar uma pessoa de consumidor, o seu conhecimento de questões financeiras, ou o facto de que pretende realizar lucros e satisfazer outras necessidades que não as suas necessidades diárias. Na opinião da Comissão, é irrelevante que a pessoa tenha conhecimento do domínio em causa ou que dê ordens ativamente, mas deve ter‑se em consideração o número e a frequência das operações efetuadas.

42. Na minha opinião, a questão no n.° 40 supra deve ser respondida pela negativa. Passo a expor os motivos pelos quais cheguei a esta conclusão.

43. Em primeiro lugar, por uma questão de clareza, sou da opinião de que não pode ser negada a qualidade de consumidor a uma pessoa que celebra um CfD unicamente pelo facto de a celebração dos CfD exigir conhecimentos e competências específicos. Tal equivaleria a uma exclusão dos CfD do âmbito de aplicação dos artigos 17.°, 18.° e 19.° do Regulamento Bruxelas I bis. No entanto, é incontestável que os instrumentos financeiros como os CfD estão abrangidos pelo âmbito de aplicação das referidas disposições. Com efeito, nos termos do artigo 17.°, n.° 3, do referido regulamento, os únicos contratos excluídos do âmbito de aplicação dos artigos 17.°, 18.° e 19.° do Regulamento Bruxelas I bis são determinados tipos de contratos de transporte. Por conseguinte, na falta de qualquer disposição expressa em contrário, os instrumentos financeiros estão abrangidos pelo âmbito de aplicação dessas disposições 13. Além disso, no processo Kolassa, o Tribunal de Justiça considerou que o adquirente de uma obrigação ao portador podia ser considerado consumidor na aceção do artigo 15.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis 14.

44. Em segundo lugar, na medida em que é questionado se deve ser negada a J. Petruchová a qualidade de consumidor com base no facto de, como a sua representante declarou na audiência, ter informado a FIBO de que tinha três anos de experiência no domínio em causa, gostaria de salientar que os conhecimentos e a experiência são irrelevantes para determinar se uma pessoa é um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis.

45. Com efeito, para que uma pessoa possa ser considerada um consumidor na aceção da referida disposição, é suficiente que celebre um contrato para uma finalidade estranha à sua atividade comercial ou profissional. O artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis não prevê requisitos adicionais. Não exige a prova de que, num caso concreto, a pessoa não tem conhecimento no domínio em causa, de modo que necessite da proteção conferida aos consumidores pelos artigos 17.°, 18.° e 19.° do referido regulamento 15.

46. Isto está em conformidade com a jurisprudência referida no n.° 37 supra, nos termos da qual, para determinar se uma pessoa deve ser considerada um consumidor, há que fazer referência à natureza e à finalidade do contrato e não à situação subjetiva da pessoa em causa. Ao tomar em consideração os conhecimentos de uma pessoa num determinado domínio, estaríamos a fazer referência à situação subjetiva dessa pessoa no âmbito do contrato.

47. Isto está igualmente em conformidade com o Acórdão no processo Schrems, no qual o Tribunal de Justiça defendeu que o conceito de consumidor é «independente dos conhecimentos e das informações de que a pessoa em questão realmente dispõe» 16. Por conseguinte, a experiência de Schrems no domínio das redes sociais digitais não pode impedir a sua qualificação de consumidor na aceção do artigo 15.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I (atual artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis) 17.

48. Por último, isto está em conformidade com a jurisprudência relativa ao conceito de consumidor na aceção da Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores 18. Este conceito é definido em termos quase idênticos no artigo 2.°, alínea b), dessa diretiva 19 e no artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis. Por conseguinte, no Acórdão Schrems, o Tribunal de Justiça referiu‑se ao Acórdão Costea, o qual foi proferido para a interpretação do artigo 2.°, alínea b), da Diretiva 93/13 20. No Acórdão Costea, o Tribunal de Justiça declarou que o conceito de consumidor, na aceção do artigo 2.°, alínea b), da Diretiva 93/13, tem «caráter objetivo e é independente dos conhecimentos concretos que a pessoa em questão possa ter, ou das informações de que essa pessoa realmente dispõe», de modo que um advogado, que dispõe de um nível elevado de competências técnicas, pode, no entanto, ser considerado um consumidor 21.

49. Qualquer outra solução poria em causa, na minha opinião, o objetivo do sistema estabelecido pelos artigos 17.°, 18.° e 19.° do Regulamento Bruxelas I bis, que é o de garantir uma proteção adequada do consumidor. De acordo com a jurisprudência, o consumidor é protegido, não só como a parte «juridicamente menos experiente do que o seu cocontratante», mas também como parte «reputada economicamente mais fraca» do que o cocontratante 22.

50. Em terceiro lugar, não se pode sustentar que a qualificação como consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis deve ser negada com o fundamento de que a operação realizada ao abrigo do contrato excede um determinado montante. Se essa tivesse sido a intenção do legislador da União, esta disposição teria estabelecido um limite para o valor do contrato.

51. Na falta de um limite expresso, uma declaração no sentido de que uma pessoa perde a qualidade de consumidor devido ao investimento de um montante elevado de fundos no mercado FOREX ou à obtenção de um lucro significativo seria incompatível com o princípio da segurança jurídica. A este respeito, sou da opinião de que, nos termos do considerando 15 do Regulamento Bruxelas I bis, as regras de competência devem apresentar um elevado grau de previsibilidade. Conforme resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, esse regulamento prossegue um objetivo de segurança jurídica, que consiste em reforçar a proteção jurídica das pessoas estabelecidas na União Europeia, permitindo simultaneamente ao requerente identificar facilmente o órgão jurisdicional a que se pode dirigir e ao requerido prever razoavelmente aquele em que pode ser demandado 23. Se os artigos 17.°, 18.° e 19.° do Regulamento Bruxelas I bis não se aplicarem quando forem investidos fundos significativos, o investidor não poderá prever, na falta de um limite expresso, se lhe será concedida a proteção dessas disposições. Se os artigos 17.°, 18.° e 19.° do Regulamento Bruxelas I bis não se aplicarem quando for realizado um lucro elevado, a situação do investidor será ainda mais incerta, uma vez que, quando dá uma ordem no mercado FOREX, não sabe se irá obter lucro e, se for o caso, qual será o seu valor 24.

52. Além disso, considero que uma pessoa não deve perder a qualidade de consumidor se o lucro realizado no mercado FOREX representar a maior parte dos seus rendimentos. Isto parece dificilmente compatível com o princípio da igualdade de tratamento, na medida em que poderia conduzir a uma situação em que, se um milionário e um investidor da classe média dessem uma ordem do mesmo montante no mercado FOREX, e fizessem o mesmo lucro, o primeiro seria considerado um consumidor e a este último seria recusada essa qualidade.

53. Em quarto lugar, é irrelevante o facto de a pessoa dar ativamente as suas próprias ordens no mercado FOREX. É verdade que, como refere o órgão jurisdicional de reenvio, no processo Kolassa 25, no qual o contrato em análise tinha por objeto a aquisição de obrigações ao portador, o recorrente não deu ordens como deu J. Petruchová 26. No entanto, o artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis não exige que o consumidor atue de uma determinada forma. Não exige que o consumidor permaneça passivo, ou que a outra parte seja responsável pela execução do contrato.

54. Em quinto lugar, os riscos envolvidos na celebração de CfD não podem, em meu entender, impedir a qualificação como consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis.

55. Mais uma vez, esta disposição não exige que o consumidor atue de uma determinada forma. Não o obriga a exercer a devida diligência e a agir de forma prudente.

56. Além disso, os riscos são inerentes à celebração de CfD. Por conseguinte, se a qualificação enquanto consumidor fosse recusada tendo em conta os riscos assumidos, os CfD seriam sistematicamente excluídos do âmbito de aplicação do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis, apesar do facto de apenas determinados tipos de contratos de transporte ficarem fora do âmbito de aplicação desta disposição 27.

57. Por último, gostaria de salientar que é precisamente a extensão dos riscos incorridos que, à luz do objetivo dos artigos 17.°, 18.° e 19.° do Regulamento Bruxelas I bis, designadamente, garantir uma proteção adequada do consumidor, apela para a qualificação como consumidores de pessoas que celebram CfD. A este respeito, saliento que, como argumenta J. Petruchová, a Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (a seguir «ESMA») adotou, em maio de 2018, uma decisão que restringiu temporariamente a comercialização, distribuição e venda de CfD a investidores de retalho 28. A razão pela qual a ESMA tomou esta decisão foi o facto de as autoridades nacionais competentes, bem como a própria ESMA, estarem preocupadas com a distribuição crescente, nos últimos anos, de CfD num mercado retalhista de massa, apesar de estes produtos serem complexos e inadequados para a grande maioria dos investidores de retalho. A Decisão 2018/796 da ESMA refere, em especial, que «existe uma preocupação considerável em matéria de proteção dos investidores», que muitos clientes desconhecem os riscos envolvidos e que estudos efetuados pelas autoridades nacionais competentes mostram que a maioria dos investidores de retalho que investem em CfD perde dinheiro com a negociação 29.

58. Em sexto lugar, quanto a saber se, caso uma pessoa realize operações financeiras com regularidade, por um longo período de tempo, e em quantias significativas de dinheiro, essa pessoa deve ser considerada como estando envolvida nessas operações por meio de uma profissão (secundária) 30. Essas operações estariam assim excluídas do âmbito de aplicação do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis, uma vez que teriam sido realizadas para uma finalidade abrangida pela sua profissão (secundária).

59. A este respeito, observo que, como alegou a Comissão na audiência, a jurisprudência nacional pode prestar algum apoio a esta argumentação. Por exemplo, no processo AMT Futures Ltd/Marzillier, Dr. Meier & Dr. Guntner Rechtsanwaltesgesellschaft mbH [2015] 2 WLR 187, o High Court of Justice (England & Wales) Queen’s Bench Division (Commercial Court) [Tribunal Superior de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Secção do Foro da Rainha (Tribunal Comercial)] decidiu que nem todos os investidores podem ser considerados consumidores, na aceção do artigo 15.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I e que, a fim de determinar se é esse o caso, há que ter em conta «as circunstâncias de cada indivíduo e a natureza e o padrão de investimento».

60. No entanto, não posso subscrever esta linha de argumentação.

61. É verdade que, apesar de a finalidade para a qual o contrato é celebrado dever ser, em princípio, apreciada no momento da sua celebração 31, podem, no entanto, ser tidas em conta, em determinadas circunstâncias, alterações subsequentes 32. Contudo, como sugeriu o advogado‑geral M. Bobek no processo Schrems, tal deve ser limitado a circunstâncias excecionais 33. Não pode haver uma apreciação ex post do objetivo do contrato em cada caso em concreto, ou em cada caso em que um acordo‑quadro (como o Acordo‑Quadro) prevê a realização de operações individuais (como os CfD). Tal seria incompatível com o princípio da segurança jurídica 34, uma vez que a qualificação enquanto consumidor dependeria do número de operações realizadas no âmbito do acordo‑quadro, e, por conseguinte, o investidor não poderia saber, no momento da celebração de um acordo‑quadro, se iria ou não ser considerado um consumidor. Tal seria igualmente incompatível com a jurisprudência referida no n.° 37 supra, segundo a qual não deve ser tida em consideração a situação subjetiva da pessoa. Por último, na medida em que se levantou a questão de saber se deve ser tido em conta o montante dos recursos investidos e dos lucros obtidos, tal seria incompatível com a falta de limite de valor no artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis 35.

62. Cumpre‑me assinalar que existe algum apoio na jurisprudência nacional para essa posição. No processo Standard Bank London Ltd/Dimitrios Apostolakis [2000] I.L.Pr. 766, o High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court) [Tribunal Superior de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Secção do Foro da Rainha (Tribunal Comercial)] considerou que um engenheiro civil e um advogado que tinham investido em operações de divisas estrangeiras deviam ser considerados consumidores. Em especial, era irrelevante que tivessem celebrado 28 contratos com uma exposição global de 7 milhões USD. Foi considerado que a escala não era determinante, uma vez que teriam surgido questões difíceis quanto ao limite e à aplicação retroativa do mesmo 36.

63. Concluo que, para determinar se uma pessoa que opera no mercado FOREX deve ser considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis, não deve ser tido em conta o conhecimento dessa pessoa, o valor do contrato, o facto de essa pessoa dar ativamente as suas próprias ordens, os riscos incorridos, ou o número e a frequência das operações.

64. Passarei agora a apreciar as outras duas questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, concretamente, se o artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis deve ser interpretado em conformidade com o artigo 6.° do Regulamento Roma I e se deve ser tido em conta o facto de a pessoa ser um cliente não profissional na aceção da Diretiva 2004/39.

D. Deve ser tido em conta o facto de os instrumentos financeiros não estarem abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 6.° do Regulamento Roma I?

65. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta essencialmente ao Tribunal de Justiça se o artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis deve ser interpretado em conformidade com o disposto no artigo 6.° do Regulamento Roma I. Se for esse o caso, a pessoa que celebrar um CfD não deve ser considerada um consumidor na aceção da primeira disposição, dado que os instrumentos financeiros como os CfD estão excluídos do âmbito de aplicação das regras aplicáveis aos contratos celebrados por consumidores previstas no artigo 6.°, n.os 1 e 2, do Regulamento Roma I.

66. De acordo com o pedido de decisão prejudicial, o Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava) considerou que o artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis deve ser interpretado em conformidade com o artigo 6.° do Regulamento Roma I. O órgão jurisdicional de reenvio adota a posição contrária.

67. J. Petruchová sustenta que os artigos 17.°, 18.° e 19.° do Regulamento Bruxelas I bis são aplicáveis aos instrumentos financeiros. Esta argumenta que, se tal não fosse o caso, o artigo 17.° do referido regulamento preveria uma exclusão expressa, como faz o artigo 6.°, n.° 4, alínea d), do Regulamento Roma I. A Comissão é da mesma opinião.

68. A definição do conceito de «consumidor» no artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento Roma I é praticamente idêntica à definição deste conceito no artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis. Com efeito, a primeira destas disposições estabelece que é aplicável aos contratos «celebrados por uma pessoa singular, para uma finalidade que possa considerar‑se estranha à sua atividade comercial ou profissional (“o consumidor”), com outra pessoa que aja no quadro das suas atividades comerciais ou profissionais (“o profissional”)».

69. Esta redação quase idêntica sugere que, para interpretar o artigo 17.° do Regulamento Bruxelas I bis, deve ser tido em conta o artigo 6.° do Regulamento Roma I 37. Com efeito, o considerando 7 do Regulamento Roma I estabelece claramente que o âmbito de aplicação material daquele regulamento deve ser coerente com o Regulamento Bruxelas I (atualmente, Regulamento Bruxelas I bis). Por conseguinte, embora as disposições do Regulamento Bruxelas I bis devam ser interpretadas à luz dos objetivos do referido regulamento e o sistema instituído pelo mesmo, é necessário ter em conta o objetivo de coerência na aplicação do Regulamento Bruxelas I bis e do Regulamento Roma I.

70. No que diz respeito às regras aplicáveis aos contratos celebrados por consumidores previstas no artigo 6.°, n.os 1 e 2, do Regulamento Roma I, sublinho que não são aplicáveis, nos termos do n.° 4, alínea d), desta disposição, aos «direitos e obrigações que constituam um instrumento financeiro» 38. De acordo com o considerando 30 do Regulamento Roma I, para efeitos desse regulamento, entende‑se por instrumentos financeiros os referidos no artigo 4.° da Diretiva 2004/39/CE. De acordo com o artigo 4.°, n.° 1, ponto 17, da Diretiva 2004/39, atual artigo 4.°, n.° 1, ponto 15, da Diretiva 2014/65/UE 39, instrumento financeiro é qualquer dos instrumentos especificados na secção C do anexo I da Diretiva 2004/39. A Secção C, ponto 9, do Anexo I da Diretiva 2004/39 refere‑se aos CfD 40.

71. Por conseguinte, as regras aplicáveis aos contratos celebrados por consumidores previstas no artigo 6.°, n.os 1 e 2, do Regulamento Roma I não se aplicam aos CfD 41.

72. No entanto, tal não significa que as regras aplicáveis aos contratos de consumo, previstas nos artigos 18.° e 19.° do Regulamento Bruxelas I bis, não se apliquem a instrumentos financeiros tais como os CfD.

73. Conforme declarou o Tribunal de Justiça no Acórdão Kainz, o objetivo de coerência entre os instrumentos de direito internacional privado na ordem jurídica da União não pode conduzir a dar às disposições do Regulamento Bruxelas I bis uma interpretação estranha ao seu sistema e aos seus objetivos 42.

74. A este respeito, devem ser tidas em conta as diferenças na redação do artigo 17.° do Regulamento Bruxelas I bis e do artigo 6.° do Regulamento Roma I. É verdade que, tal como mencionado no n.° 68 supra, a definição do conceito de consumidor feita por estas duas diretivas é praticamente idêntica. No entanto, nos termos do artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento Bruxelas I bis, apenas um tipo de contrato está excluído do âmbito de aplicação das normas de proteção do consumidor 43, enquanto que, nos termos do artigo 6.°, n.° 4, do Regulamento Roma I, estão excluídos outros tipos de contratos do âmbito de aplicação das normas de proteção previstas no artigo 6.°, n.os 1 e 2, do referido regulamento. Em particular, o artigo 6.°, n.° 4, alínea d), do Regulamento Roma I faz expressamente referência aos instrumentos financeiros na aceção da secção C do anexo I da Diretiva 2004/39, enquanto que o artigo 17.° do Regulamento Bruxelas I bis não o faz 44. Por conseguinte, não se coloca a questão da interpretação desta última disposição de forma coerente com o artigo 6.° do Regulamento Roma I, em relação aos instrumentos financeiros 45.

75. Concluo que, para determinar se uma pessoa que opera no mercado FOREX deve ser considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis, é irrelevante que os instrumentos financeiros não estejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 6.° do Regulamento Roma I.

E. Deve ser tido em conta o facto de que a pessoa é um cliente não profissional na aceção da Diretiva 2004/39?

76. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, ao Tribunal de Justiça se uma pessoa que seja considerada um «cliente não profissional» na aceção do artigo 4.°, n.° 1, ponto 12, da Diretiva 2004/39 deve ser considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis. O órgão jurisdicional de reenvio considera que, para determinar se uma pessoa é um consumidor, é irrelevante que seja um cliente não profissional.

77. J. Petruchová alega que, embora o conceito de cliente não profissional na aceção da Diretiva 2004/39 e o de consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis sejam distintos, deve presumir‑se que um cliente não profissional é um consumidor. A FIBO reconhece que J. Petruchová é um cliente não profissional, mas considera que daí não resulta que deva ser considerada um consumidor.

78. A título preliminar, devo deixar claro que a qualificação como cliente profissional ou cliente não profissional tem impacto na proteção concedida. Aos clientes não profissionais é concedida proteção plena, nomeadamente no que diz respeito às informações prestadas pelas empresas de investimento, enquanto que se considera que os clientes profissionais apenas necessitam de uma proteção limitada 46.

79. De acordo com o artigo 4.°, n.° 1, ponto 12, da Diretiva 2004/39, um cliente não profissional é «um cliente que não é um cliente profissional». Nos termos do artigo 4.°, n.° 1, ponto 11, desta diretiva, um cliente profissional é «um cliente que satisfaz os critérios estabelecidos no anexo II» da mesma diretiva.

80. Nos termos da secção I do anexo II da Diretiva 2004/39 47, «consideram‑se profissionais»: em primeiro lugar, as entidades que necessitam de ser autorizadas ou regulamentadas para operar nos mercados financeiros, tais como instituições de crédito, empresas de investimento ou empresas de seguros; em segundo lugar, as grandes empresas que satisfaçam dois de três critérios, a saber, um balanço superior a 20 milhões euros, um volume de negócios líquido superior a 40 milhões euros e fundos próprios superiores a 2 milhões euros; em terceiro lugar, organismos públicos ou instituições como os governos nacionais ou o Banco Mundial; e, em quarto lugar, outros investidores institucionais cuja atividade principal consista em investir em instrumentos financeiros. As entidades que pertençam a uma das quatro categorias mencionadas podem, contudo, requerer um tratamento como não profissionais.

81. De acordo com a secção II do anexo II da Diretiva 2004/39 48, os clientes, para além dos referidos na secção I, «podem ser tratados como profissionais mediante pedido». Para ser tratado como profissional, o cliente deve respeitar, no mínimo, dois dos seguintes três critérios: em primeiro lugar, deve ter efetuado 10 transações de volume significativo por trimestre durante os últimos quatro trimestres; em segundo lugar, a sua carteira financeira deve ser superior a 500 000 euros; e, em terceiro lugar, deve ter trabalhado no setor financeiro durante pelo menos um ano num cargo profissional.

82. Considero que um cliente não profissional na aceção do artigo 4.°, n.° 1, ponto 12, da Diretiva 2004/39 não é necessariamente um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis. Nem se pode presumir que um cliente não profissional seja um consumidor. Passo a expor os motivos pelos quais cheguei a esta conclusão.

83. Em primeiro lugar, o facto de a Diretiva 2004/39, ao contrário de outra diretiva no setor financeiro, nomeadamente, a Diretiva 2002/65/CE, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores 49, não utilizar o termo «consumidor» sugere que os conceitos de cliente não profissional e de consumidor são distintos.

84. Em segundo lugar, o artigo 4.°, n.° 1, ponto 12, da Diretiva 2004/39 não exige que ao cliente não profissional sejam prestados serviços de investimento ou serviços auxiliares para uma finalidade estranha à sua atividade profissional. Como salienta o órgão jurisdicional de reenvio, isto significa que tais serviços podem ser prestados para uma finalidade no âmbito da sua atividade comercial ou profissional, situação em que não pode ser considerado um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis.

85. Em terceiro lugar, um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis é uma pessoa singular e não uma pessoa coletiva 50. Em contrapartida, um cliente não profissional pode ser uma pessoa coletiva 51. Com efeito, de acordo com o artigo 4.°, n.° 1, ponto 10, da Diretiva 2004/39, um «cliente» é «qualquer pessoa singular ou coletiva a quem uma empresa de investimento presta serviços de investimentos e/ou serviços auxiliares» 52. Em particular, os clientes não profissionais podem ser pessoas coletivas que não conseguiram satisfazer dois dos três critérios para ser tratados como profissionais nos termos da secção II do anexo II da Diretiva 2004/39. Os clientes não profissionais podem também ser clientes profissionais (logo, pessoas coletivas) 53 que requereram tratamento como não profissionais nos termos da secção I do anexo II da Diretiva 2004/39.

86. Em quarto lugar, a qualificação como cliente não profissional na aceção do artigo 4.°, n.° 1, ponto 12, da Diretiva 2004/39 e a qualificação como consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis têm objetivos diferentes. A qualificação como cliente não profissional assegura a concessão de um elevado nível de proteção, em especial no que respeita à informação que a empresa de investimento é obrigada a fornecer ao cliente. A qualificação como consumidor implica a aplicação de regras de competência que derrogam o disposto no artigo 4.°, n.° 1, e no artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis. É verdade que ambas as disposições visam proteger a parte mais fraca, seja um cliente não profissional ou um consumidor. No entanto, devo referir que a Diretiva 2004/39 procura proteger todos os investidores, não profissionais e profissionais 54. De acordo com o considerando 86 da Diretiva 2014/65, que revogou e substituiu a Diretiva 2004/39, «[é] conveniente clarificar que os princípios de atuação de forma honesta, equitativa e profissional e a obrigação de atuar de forma correta, clara e não enganosa são aplicáveis às relações com quaisquer clientes» 55.

87. Por conseguinte, é irrelevante que, como o representante da FIBO declarou na audiência, sem ser contrariado a este respeito, J. Petruchová tenha informado a FIBO de que tinha três anos de experiência no domínio e de que era um cliente não profissional.

88. Concluo que, para determinar se uma pessoa que opera no mercado FOREX pode ser considerada um consumidor na aceção do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis, é irrelevante saber se essa pessoa deve ser considerada um cliente não profissional na aceção do artigo 4.°, n.° 1, 12, da Diretiva 2004/39.

IV. Conclusão

89. À luz do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão prejudicial submetida pelo Nejvyšší soud (Supremo Tribunal, República Checa) nos seguintes termos:

O artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento (UE) n.° 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, deve ser interpretado no sentido de que uma pessoa que celebra um contrato diferencial deve ser considerada um consumidor se o contrato for celebrado para uma finalidade que possa ser considerada estranha à sua atividade comercial ou profissional. É irrelevante, a este respeito, que a pessoa dê as suas próprias ordens de forma ativa no mercado cambial internacional; que os contratos diferenciais não estejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 6.° do Regulamento (CE) n.° 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I); ou que a pessoa seja um cliente não profissional na aceção do artigo 4.°, n.° 1, ponto 12, da Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Diretivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Diretiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 93/22/CEE do Conselho.

1

Língua original: inglês.

2

Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO 2012, L 351, p. 1) .

3

Acórdãos de 20 de janeiro de 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32, n.° 34) ; de 7 de dezembro de 2010, Pammer e Hotel Alpenhof (C‑585/08 e C‑144/09, EU:C:2010:740, n.° 53) ; de 6 de setembro de 2012, Mühlleitner (C‑190/11, EU:C:2012:542, n.° 26) ; e de 14 de março de 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, n.° 26) .

4

Acórdãos de 19 de janeiro de 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, n.° 18) ; de 20 de janeiro de 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32, n.° 34) ; e de 14 de março de 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, n.° 33) .

5

Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I) (JO 2008, L 177, p. 6) .

6

Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Diretivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Diretiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 93/22/CEE do Conselho (JO 2004, L 145, p. 1) .

7

J. Petruchová só estava obrigada a fornecer a denominada «margem», a fim de garantir a sua capacidade de cobrir quaisquer perdas.

8

V., por analogia, Acórdão de 19 de julho de 2012, Mahamdia (C‑154/11, EU:C:2012:491, n.os 62 a 64) , e Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Mahamdia (C‑154/11, EU:C:2012:309, n.os 57 a 59) . V., também, Magnus, U., e Mankowski, P. (eds), Brussels I bis Regulation Commentary, Otto Schmidt KG Verlag, 2016 (pp. 522 a 523) .

9

Acórdãos de 14 de março de 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, n.° 30) ; de 28 de janeiro de 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37, n.° 23) ; e de 23 de dezembro de 2015, Hobohm (C‑297/14, EU:C:2015:844, n.° 24) . É verdade que estes acórdãos não têm por objeto a interpretação do Regulamento Bruxelas I bis, mas a interpretação do Regulamento (CE) n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial («Regulamento Bruxelas I») (JO 2001, L 12, p. 1) . No entanto, uma vez que o Regulamento Bruxelas I bis veio agora substituir o Regulamento Bruxelas I, a interpretação fornecida pelo Tribunal de Justiça no que respeita às disposições deste último regulamento é igualmente válida para o Regulamento Bruxelas I bis, quando as disposições destes dois instrumentos possam ser qualificadas de equivalentes (Acórdão de 15 de novembro de 2018, Kuhn, C‑308/17, EU:C:2018:956, n.° 31) . No caso em apreço, a redação do artigo 15.° do Regulamento Bruxelas I é equivalente à da disposição correspondente no Regulamento Bruxelas I bis, nomeadamente, o artigo 17.° Por conseguinte, a interpretação fornecida pelo Tribunal de Justiça a respeito da disposição anterior é válida para a última disposição.

10

Acórdão de 14 de fevereiro de 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123, n.° 86) .

11

Acórdãos de 3 de julho de 1997, Benincasa (C‑269/95, EU:C:1997:337, n.os 16 e 17) ; de 20 de janeiro de 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32, n.os 36 e 37) ; de 14 de março de 2013, Česká spořitelna,C(‑419/11, EU:C:2013:165, n.° 34) ; de 25 de janeiro de 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, n.os 29 e 30) ; e de 14 de fevereiro de 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123, n.os 87 e 88) .

12

V. n.os 15 e 18, supra.

13

A este respeito, v. n.os 65 a 70, infra.

14

Acórdão de 28 de janeiro de 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37, n.° 24) . V., também, Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Kolassa (C‑375/13, EU:C:2014:2135, n.° 28) .

15

V., neste sentido, Geimer, R., «Fórum actoris für Kapitalanlegerklagen», Festschrift für Dieter Martiny zum 70. Geburtstag, Mohr Siebeck, 2014, p. 711 (p. 716) .

16

Acórdão de 25 de janeiro de 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, n.° 39) .

17

Acórdão de 25 de janeiro de 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, n.° 39) . M. Schrems tinha adquirido uma experiência considerável no domínio das redes sociais digitais, propondo ações nos tribunais nacionais contra a Facebook pela violação das normas de proteção de dados, publicando livros e dando conferências sobre essa questão e fundando uma associação de defesa da proteção de dados.

18

JO 1993, L 95, p. 29.

19

De acordo com o artigo 2.°, alínea b), da Diretiva 93/13, um «consumidor» é «qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue com fins que não pertençam ao âmbito da sua atividade profissional».

20

Acórdão de 25 de janeiro de 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, n.° 39) .

21

Acórdão de 3 de setembro de 2015, Costea (C‑110/14, EU:C:2015:538, n.os 21 e 27) .

22

Acórdão de 19 de janeiro de 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, n.° 18) .

23

Acórdão de 14 de julho de 2016, Granarolo (C‑196/15, EU:C:2016:559, n.° 16) .

24

Como salientam U. Magnus e P. Mankowski (referidos na nota 8, supra), «não existe um limite máximo no montante em causa. Os processos de consumo não estão limitados a valores baixos. [...] O legislador europeu teve plena oportunidade para impor restrições no que agora são os artigos 17.° a 19.°, e tais restrições foram efetivamente pedidas. Mas nunca foram implementadas por via legislativa, o que é revelador. O volume em causa é um aspeto quantitativo[…], fácil de medir. […] De igual modo, o legislador podia facilmente ter implementado limites máximos. O facto de não o ter feito proporciona um forte argumentum a contrario» (pp. 466 e 467) . Do mesmo modo, R. Geimer (referido na nota 15, supra) considera que «o considerando 11 [do Regulamento Bruxelas I, atual considerando 17 do Regulamento Bruxelas I bis], em conformidade com a jurisprudência existente, exige segurança jurídica em matéria de regras de competência. […] Esta exigência clara do legislador da União proíbe o Tribunal de Justiça de restringir o âmbito de aplicação do artigo 15.° do [Regulamento Bruxelas I], baseando‑se no “equilíbrio de poder” entre as partes no processo em causa, ou estabelecendo um limite de valor. […] Este problema é conhecido há muito tempo e tem sido discutido na doutrina. Schlosser pediu desde cedo a restrição do âmbito de aplicação das regras de foro especiais em matéria de contratos celebrados pelos consumidores. O legislador da União já teve várias oportunidades para abordar esta questão. No entanto, não o fez. Esta omissão deliberada de uma alteração (restritiva) vincula o poder judicial e opõe‑se a qualquer interpretação teleológica. Um forum actoris reservado aos «grandes investidores» também não seria conforme com o princípio da igualdade de tratamento» (pp. 722 e 723) .

25

V. nota 14, supra.

26

No entanto, gostaria de salientar que J. Petruchová não pode, enquanto cliente não profissional, realizar ela própria operações no mercado FOREX. As suas ordens devem ser efetuadas por uma empresa de corretagem, no caso vertente, a FIBO.

27

V. n.° 43, supra.

28

Decisão (UE) 2018/796 da ESMA, de 22 de maio de 2018, que restringe temporariamente os contratos diferenciais na União, em conformidade com o artigo 40.° do Regulamento (UE) n.° 600/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2018, L 136, p. 50) . Esta decisão foi renovada e alterada em outubro de 2018 (Decisão (UE) 2018/1636 da ESMA, de 23 de outubro de 2018, que renova e altera a restrição temporária na Decisão (UE) 2018/796 sobre a comercialização, distribuição ou venda de contratos diferenciais a investidores de retalho (JO 2018, L 272, p. 62) e em janeiro de 2019 (Decisão (UE) 2019/155 da ESMA, de 23 de janeiro de 2019, que renova a restrição temporária sobre a comercialização, distribuição ou venda de contratos diferenciais a investidores de retalho (JO 2019, L 27, p. 36) . No momento da redação das presentes conclusões, a Decisão 2019/155 da ESMA ainda está em vigor.

29

V. considerandos 11, 12, 20, 27 e 35 da Decisão 2018/796 da ESMA. Por exemplo, um estudo realizado pela autoridade competente do Reino Unido com base numa amostra de contas de investidores de retalho sugeriu que 82% dos investidores de retalho perderam dinheiro em CfD, e que o resultado médio foi uma perda de 2 200 GBP por investidor de retalho, ao longo de um ano [v. considerando 35, alínea ix), da Decisão 2018/796 da ESMA].

30

V. Briggs, A., Private International Law in English Courts, Oxford University Press, 2014 (n.° 4.156) .

31

É o que decorre do Acórdão Benincasa, no qual o Tribunal de Justiça considerou que o recorrente, que tinha celebrado um contrato de franquia com vista à abertura e à exploração de um estabelecimento comercial, não podia ser considerado um consumidor, apesar de nunca ter aberto esse estabelecimento (Acórdão de 3 de julho de 1997, Benincasa, C‑269/95, EU:C:1997:337, n.° 17) .

32

No Acórdão Schrems, o Tribunal de Justiça considerou que se o uso privado dos serviços para os quais o contrato foi celebrado adquirir, posteriormente, caráter profissional, há que ter em conta essa evolução posterior da utilização que é feita desses serviços (v. nota 17, supra) (Acórdão de 25 de janeiro de 2018, Schrems, C‑498/16, EU:C:2018:37, n.os 37 e 38) . No entanto, apesar de se poder considerar que o uso feito por M. Schrems dos serviços prestados pela Facebook, que inicialmente era com fins privados (troca de fotografias e conversas), se tinha convertido em profissional, o Tribunal de Justiça concluiu que M. Schrems não tinha perdido a qualidade de consumidor.

33

Conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo Schrems (C‑498/16, EU:C:2017:863, n.° 41) .

34

V. n.° 51, supra.

35

V. n.° 50, supra.

36

Segundo o n.° 18 do mesmo acórdão, «a escala não pode ser determinante. Colocar‑se‑iam questões difíceis sobre onde se começariam a traçar limites. Dificilmente isto se poderia aplicar ao que designei por acordo global quando foi celebrado. Só poderia ser aplicado retroativamente. O requisito segundo o qual se devem ter em consideração as finalidades para as quais os contratos foram celebrados parece‑me militar contra a análise da consequência geral ou de uma escala de valores».

37

Acórdãos de 7 de dezembro de 2010, Pammer e Hotel Alpenhof (C‑585/08 e C‑144/09, EU:C:2010:740, n.° 43) ; de 15 de março de 2011, Koelzsch (C‑29/10, EU:C:2011:151, n.° 33) ; de 5 de dezembro de 2013, Vapenik (C‑508/12, EU:C:2013:790, n.° 25) ; de 21 de janeiro de 2016, ERGO Insurance e Gjensidige Baltic (C‑359/14 e C‑475/14, EU:C:2016:40, n.° 43) ; de 28 de julho de 2016, Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:612, n.° 36) ; e de 15 de junho de 2017, Kareda (C‑249/16, EU:C:2017:472, n.° 32) .

38

Nos termos do considerando 28 do Regulamento Roma I, «[i]mporta assegurar que os direitos e as obrigações que constituem um instrumento financeiro não sejam abrangidos pela regra geral aplicável aos contratos celebrados por consumidores, visto tal poder conduzir à aplicabilidade de leis diferentes a cada um dos instrumentos emitidos, o que alteraria a sua natureza e impediria as suas negociação e oferta como bens fungíveis».

39

Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros e que altera a Diretiva 2002/92/CE e a Diretiva 2011/61/UE (JO 2014, L 173, p. 149) . A Diretiva 2004/39 foi revogada e substituída pela Diretiva 2014/65. O artigo 4.°, n.° 1, pontos 9, 10, 11 e 15, da Diretiva 2014/65 são idênticos, respetivamente, ao artigo 4.°, n.° 1, pontos 10, 11, 12 e 17, da Diretiva 2004/39.

40

Tal como se refere a secção C, ponto 9, do anexo I da Diretiva 2014/65.

41

Devo especificar que o artigo 6.°, n.° 4, alínea d), do Regulamento Roma I exclui do âmbito de aplicação das regras de defesa do consumidor apenas os «direitos e obrigações que constituem um instrumento financeiro», ou seja, apenas o instrumento financeiro em si mesmo. Tal não exclui o contrato para a compra e venda desse instrumento financeiro. Por conseguinte, apenas os CfD estão excluídos do âmbito de aplicação do artigo 6.°, n.os 1 e 2, do Regulamento Roma I. Os contratos de compra e venda de CFD não estão excluídos [v., a este respeito, Garcimartín Alférez, F. J., «The Rome I Regulation: Exceptions to the Rule on Consumer Contracts and Financial Instruments», Journal of Private International Law, Volume 5 (2009) , Ed. 1, p. 85 (p. 90) ]. No entanto, tal é irrelevante, uma vez que, no caso em apreço, o diferendo diz respeito à execução tardia do CfD controvertido e não ao Acordo‑Quadro.

42

Acórdão de 16 de janeiro de 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, n.° 20) . Embora esse número remeta para a interpretação coerente do Regulamento Bruxelas I e do Regulamento (CE) n.° 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II) (JO 2007, L 199, p. 40) , o mesmo se aplica ao Regulamento Bruxelas I bis e ao Regulamento Roma I. Observo, a este respeito, que o considerando 7 do Regulamento n.° 864/2007 exige uma interpretação do referido regulamento coerente com o Regulamento Bruxelas I, da mesma forma que o considerando 7 do Regulamento Roma I exige uma interpretação coerente com o Regulamento Bruxelas I. V., também, a este respeito, Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Pillar Securitisation (C‑694/17, EU:C:2019:44, n.os 49 e 50) .

43

V. n.° 43, supra.

44

Conforme observam U. Magnus e P. Mankowski (referidos na nota 8, supra), no que respeita à aquisição de obrigações pelos investidores, o «considerando 28 e o artigo 6.°, n.° 4, alínea d), do Regulamento Roma I poderiam apontar para uma isenção das obrigações do regime de proteção do consumidor. Mas […] seria um passo ambicioso transferir esta regra para o âmbito do Regulamento Bruxelas I bis. Existem razões no Regulamento Bruxelas I bis para não prever uma regra paralela» (p. 463) .

45

A este respeito, importa salientar que, conforme observa Garcimartín Alférez (referido na nota 41, supra), quando um contrato não está abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 6.° do Regulamento Roma I, «a questão é saber se seria necessária uma revisão das regras do Regulamento Bruxelas I. O artigo 15.° deste instrumento não contém uma exclusão material para contratos sobre instrumentos financeiros. Por conseguinte, o paralelismo entre os dois instrumentos foi quebrado e o processo de decisão política subjacente a esta ideia, ou seja, que o consumidor que pode apresentar um pedido contra o profissional na sua própria jurisdição também pode invocar o seu próprio direito interno (e não lhe deve ser imposto o ónus de fazer a prova numa lei estrangeira), deixa de ser válido. De igual modo, uma cláusula de escolha do direito aplicável incluída num instrumento financeiro seria válida e eficaz de acordo com o Regulamento Roma I, enquanto que uma cláusula de atribuição de jurisdição só será efetiva sob condições restritas estabelecidas pelo artigo 17.° do Regulamento Bruxelas I» (p. 89) . V., também, Wautelet, P., «Rome I et le consommateur de produits financiers», European Journal of Consumer Law, 2009, fasc. 4, p. 776 (p. 796) .

46

V., em especial, artigo 19.°, n.° 10, alínea c), da Diretiva 2004/39, artigo 24.°, n.° 4, alínea b), e artigo 25.°, n.° 8, alínea c), da Diretiva 2014/65. V., também, Bonneau, T., Pailler, P., Rouaud, A.‑C., Tehrani, A., e Vabres, R., Droit financier, LGDJ, 2017, n.os 312 e segs.

47

E nos termos da secção I do anexo II da Diretiva 2014/65.

48

E de acordo com a secção II do anexo II da Diretiva 2014/65.

49

Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores e que altera as Diretivas 90/619/CEE do Conselho, 97/7/CE e 98/27/CE (JO 2002, L 271, p. 16) .

50

Apesar de o artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I bis não afirmar expressamente que o consumidor é uma pessoa singular, isto resulta da exigência de que essa disposição apenas se aplica ao consumidor final privado, não envolvido em atividades comerciais ou profissionais (Acórdão de 14 de março de 2013, Česká spořitelna, C‑419/11, EU:C:2013:165, n.° 32) . V., a este respeito, U. Magnus e P. Mankowski (referidos na nota 8, supra), pp. 470‑471.

51

V. Haentjens, M., e de Gioia‑Carabellese, P., European Banking and Financial Law, Routledge, 2015 (p. 67) .

52

O sublinhado é meu.

53

V., a este respeito, Gollier, J.‑M., e Standaert, C., «La catégorisation des investisseurs sous MiFID II», in De Meuleneere, I., Colaert, V., Kupers, W., e Pijcke, A.S. (eds.), MiFID II & RMIF: Capital Selecta Scope, Investor Protection, Market Regulation and Enforcement, Intersentia e Anthemis, 2018, p. 59 (p. 75) .

54

V. considerando 31 da Diretiva 2004/39, considerando 3 da Diretiva 2014/65 e Acórdãos de 12 de novembro de 2014, Altmann e o. (C‑140/13, EU:C:2014:2362, n.° 26) , e de 14 de junho de 2017, Khorassani (C‑678/15, EU:C:2017:451, n.° 41) . V., também, J.‑M. Gollier e C. Standaert (referidos na nota 53, supra), p. 93.

55

O sublinhado é meu.

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Esta decisão foi disponibilizada publicamente pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

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