Decisão

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

GIOVANNI PITRUZZELLA

apresentadas em 14 de maio de 2019 1

Processo C260/18

Kamil Dziubak,

Justyna Dziubak

contra

Raiffeisen Bank International AG z siedziba w Wiedniu, prowadzacy działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, già Raiffeisen Bank Polska SA z siedzibą w Warszawie

[pedido de decisão prejudicial do Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia, Polónia)]

«Reenvio prejudicial – Diretiva 93/13/CEE – Cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores – Contratos expressos em moeda estrangeira – Cláusula relativa à determinação da taxa de câmbio entre as moedas – Efeitos da declaração do caráter abusivo dessa cláusula – Possibilidade de o juiz integrar o contrato com recurso a disposições nacionais de caráter geral – Avaliação do interesse do consumidor – Manutenção da validade do contrato sem cláusulas abusivas»






I. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. O artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13/CEE 2 prevê:

«Uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa‑fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.»

2. Nos termos do artigo 4.°, n.° 1, da Diretiva 93/13:

«1. Sem prejuízo do artigo 7.°, o caráter abusivo de uma cláusula poderá ser avaliado em função da natureza dos bens ou serviços que sejam objeto do contrato e mediante consideração de todas as circunstâncias que, no momento em que aquele foi celebrado, rodearam a sua celebração, bem como de todas as outras cláusulas do contrato, ou de outro contrato de que este dependa.

2. A avaliação do caráter abusivo das cláusulas não incide nem sobre a definição do objeto principal do contrato nem sobre a adequação entre o preço e a remuneração, por um lado, e os bens ou serviços a fornecer em contrapartida, por outro, desde que essas cláusulas se encontrem redigidas de maneira clara e compreensível.»

3. O artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 prevê:

«Os Estados‑Membros estipularão que, nas condições fixadas pelos respetivos direitos nacionais, as cláusulas abusivas constantes de um contrato celebrado com um consumidor por um profissional não vinculem o consumidor e que o contrato continue a vincular as partes nos mesmos termos, se puder subsistir sem as cláusulas abusivas.»

4. O artigo 7.° da Diretiva 93/13 dispõe:

«1. Os Estados‑Membros providenciarão para que, no interesse dos consumidores e dos profissionais concorrentes, existam meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores por um profissional.»

B. Direito polaco

5. O artigo 56.° da Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Lei de 23 de abril de 1964, Código Civil) (Jornal Oficial da República da Polónia de 2007, posição 459, com alterações subsequentes, a seguir «Código Civil») estatui:

«Um ato jurídico produz os efeitos nele previstos, bem como os que decorrem da lei, das regras de convivência social e dos usos.»

6. Nos termos do artigo 3531.° do Código Civil:

«As partes que celebram um contrato podem determinar livremente a relação jurídica, desde que o conteúdo ou o fim do contrato não sejam contrários às características essenciais (natureza) dessa relação, à lei ou às regras de convivência social.»

7. Nos termos do artigo 354.° do Código Civil:

«1. O devedor deve cumprir a obrigação de acordo com o respetivo conteúdo e em conformidade com os objetivos socioeconómicos, as regras de convivência social e, se existirem nesse âmbito, os usos.

2. O credor deve colaborar do mesmo modo no cumprimento da obrigação.»

II. Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais

8. Em 14 de novembro de 2008, as partes no processo principal celebraram, na qualidade de consumidores, um contrato de mútuo hipotecário reembolsável em 480 mensalidades. Nos termos do contrato, o banco concedeu aos mutuários um empréstimo expresso em moeda polaca (PLN), mas indexado a uma moeda estrangeira, em concreto o franco suíço (CHF).

9. As regras de indexação do crédito a uma moeda estrangeira encontravam‑se definidas no regulamento interno do mútuo hipotecário utilizado pelo banco e integrado no contrato.

10. O parágrafo 7, ponto 4, desse regulamento previa, em substância, que a concessão do empréstimo seria efetuada em PLN, a uma taxa de câmbio não inferior à aplicável para a aquisição da moeda estrangeira (CHF), com base na tabela em vigor à data da concessão do financiamento. O valor residual da dívida a título do mútuo, em moeda estrangeira (CHF), seria calculado com base na taxa de câmbio aplicada no momento da concessão do mútuo.

11. Além disso, nos termos do parágrafo 9, ponto 2, do regulamento do mútuo hipotecário, as mensalidades de reembolso do mútuo eram expressas em CHF e debitadas, na data do respetivo vencimento, na conta bancária detida em PLN, com base na taxa de câmbio aplicável à venda da moeda de acordo com a tabela em vigor no banco no final do dia útil anterior ao dia do vencimento da mensalidade de reembolso do mútuo.

12. A taxa de juro foi estipulada como taxa variável e constituída pela soma da taxa de referência LIBOR 3M (CHF) com a margem fixa do banco.

13. Os mutuários propuseram no órgão jurisdicional de reenvio uma ação destinada, a título principal, a obter a declaração de nulidade do contrato de mútuo, dado o alegado caráter abusivo das cláusulas relativas ao mecanismo de indexação descrito nos n.os 11 e 12, supra. Em particular, sustentam que as cláusulas são ilegais, na medida em que permitem ao banco determinar unilateral e livremente as taxas de câmbio das moedas. Em consequência, o banco estabelecia unilateralmente o valor residual da dívida a título do mútuo expresso em moeda estrangeira, bem como o resultado da conversão da prestação do mútuo expressa em moeda estrangeira num valor em moeda polaca.

14. O reconhecimento do caráter abusivo dessas cláusulas tornaria impossível determinar a taxa de câmbio aplicável e, por conseguinte, teria como consequência a anulação de todo o contrato.

15. A título subsidiário, os mutuários pedem que o contrato seja executado sem as cláusulas abusivas, com base no valor do crédito fixado em moeda polaca e na taxa de juro estipulada no contrato, com base na taxa variável LIBOR e na margem fixa do banco.

16. O banco contestou o caráter abusivo das cláusulas e alegou, a título subsidiário, que mesmo após a eventual eliminação dessas cláusulas do contrato, as partes estariam vinculadas por outras disposições contratuais.

17. De acordo com o banco, para efeitos de interpretação do contrato após ser expurgado das cláusulas abusivas e na falta de uma norma supletiva que determine o modo de fixação da taxa de câmbio das moedas, deve ter‑se em consideração os princípios gerais decorrentes dos artigos 56.°, 65.° e 354.° do Código Civil polaco e, em especial, os princípios de interpretação da vontade das partes e os usos.

18. O órgão jurisdicional de reenvio considera que as cláusulas previstas no contrato em causa, na medida em que são abusivas, não vinculam os mutuários. Observa ainda que, depois de expurgadas essas cláusulas, é impossível determinar a taxa de câmbio e, por conseguinte, executar o contrato.

19. Nesse contexto, o Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia, Polónia) suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Os artigos 1.°, n.° 2 e 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, permitem que, quando a declaração do caráter abusivo de determinadas cláusulas contratuais que regulam as prestações (o seu valor) a cumprir pelas partes implica a invalidade de todo o contrato, em prejuízo do consumidor, as lacunas do contrato sejam colmatadas não com base em normas supletivas que substituam diretamente a cláusula abusiva, mas sim com base em normas do direito nacional que preveem que os efeitos do negócio jurídico, expressos no seu conteúdo, podem ser supridos com recurso à equidade (regras de convivência social) ou aos usos […]?

2) A eventual avaliação do impacto da invalidade de todo o contrato para o consumidor deve ser feita tendo em conta as circunstâncias existentes à data da sua celebração, ou as circunstâncias existentes na data em que surgiu o litígio entre as partes sobre a validade de determinada cláusula (o consumidor invocou o seu caráter abusivo), e que importância se deve dar ao entendimento que o consumidor adota nesse litígio?

3) É possível manter em vigor disposições que, à luz das regras da Diretiva 93/13/CEE, constituam cláusulas contratuais abusivas, caso essa solução seja, à data da resolução do litígio, objetivamente favorável ao consumidor?

4) À luz da letra do artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13/CEE, pode a declaração do caráter abusivo das cláusulas contratuais que estipulam o valor e as formas de cumprimento da prestação pelas partes conduzir a uma situação em que a configuração da relação jurídica, tal como resulta do contrato, após a declaração da invalidade das cláusulas abusivas, deixa de corresponder à intenção das partes, no tocante à prestação principal? Em particular, a declaração do caráter abusivo de determinadas cláusulas contratuais significa que é possível continuar a aplicar outras cláusulas contratuais, que não tenham sido declaradas abusivas, que definam a prestação principal do consumidor e que, por força do convencionado pelas partes (e expresso no contrato), sejam indissociáveis da cláusula impugnada pelo consumidor?»

III. Análise jurídica

A. Diretiva 93/13 e declaração do caráter abusivo das cláusulas relativas à taxa de câmbio

20. O caso em apreço insere‑se numa série de processos 3 submetidos ao Tribunal de Justiça em matéria de cláusulas abusivas, em especial no que respeita aos efeitos da declaração do caráter abusivo da cláusula de «diferencial de câmbio» 4 inserida nos contratos de mútuo indexados a moeda estrangeira e reembolsados em moeda nacional.

21. O recurso a esse tipo de mútuos, indexados a uma moeda estrangeira, foi amplamente difundido em diversos países, devido à taxa de juro, mais baixa, aplicável à moeda estrangeira em relação à moeda do Estado em que a transação tinha lugar.

22. Tal como foi amplamente recordado na jurisprudência do Tribunal de Justiça 5, o sistema de proteção instituído pela Diretiva 93/13, assenta na ideia de que o consumidor se encontra numa situação de inferioridade relativamente ao profissional no que respeita tanto à negociação e, portanto, à sua capacidade negocial, como ao nível de informação 6.

23. O objetivo imediato da diretiva é, por conseguinte, restabelecer um equilíbrio entre a posição do consumidor e a do profissional.

24. O artigo 6.°, n.° 1, da diretiva prevê que as cláusulas abusivas «não vinculem o consumidor». Trata‑se de uma norma «imperativa que pretende substituir o equilíbrio formal que o contrato estabelece entre os direitos e obrigações dos contraentes por um equilíbrio real suscetível de restabelecer a igualdade entre eles» 7.

25. Por conseguinte, o juiz nacional está obrigado, a partir do momento em que disponha dos elementos de direito e de facto necessários 8, a examinar oficiosamente o eventual caráter abusivo da cláusula contratual e a intervir sobre esta última, pondo termo a esse desequilíbrio, a fim de garantir o efeito útil da proteção visada pela Diretiva 93/13.

26. Com efeito, a situação de desequilíbrio entre as partes só pode ser compensada mediante uma intervenção positiva, exterior às partes do contrato 9, o que se justifica com base no interesse público no qual assenta a proteção que a diretiva garante aos consumidores 10.

27. O objetivo a mais longo prazo da Diretiva 93/13, que resulta das disposições conjugadas dos seus artigos 6.° e 7.°, consiste em evitar a inclusão de cláusulas abusivas nos contratos celebrados com consumidores, através do efeito dissuasivo exercido sobre os profissionais «decorrente da pura e simples não aplicação ao consumidor de tais cláusulas abusivas» 11.

28. A partir do momento em que reconheça o caráter abusivo da cláusula, o juiz nacional está obrigado a excluir a sua aplicação, uma vez que, tal como foi precisado pelo Tribunal de Justiça, a letra do artigo 6.°, n.° 1, embora reconhecendo aos Estados‑Membros uma determinada margem de autonomia no que se refere às definições dos regimes jurídicos aplicáveis às cláusulas abusivas, impõe que se preveja que essas cláusulas «não vinculem o consumidor» 12.

29. Conclui‑se que o juiz nacional, que constata o caráter abusivo da cláusula contratual, tem a obrigação de retirar todas as consequências daí decorrentes de acordo com o direito nacional a fim de que essa cláusula não produza efeitos para o consumidor, salvo se o consumidor a isso se opuser 13.

30. Além disso, nos termos do segundo período do artigo 6.°, n.° 1, bem como do vigésimo primeiro considerando 14, o contrato continua a «vincular as partes nos mesmos termos, se puder subsistir sem as cláusulas abusivas» 15.

31. Por conseguinte, o órgão jurisdicional não pode intervir no conteúdo da cláusula que declara como abusiva. Com efeito, o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regra de direito nacional que permite ao juiz nacional integrar o referido contrato modificando o conteúdo dessa cláusula 16.

32. Com efeito, essa intervenção poderia afetar a realização do objetivo a longo prazo da diretiva, a saber, dissuadir os profissionais de inserirem essas cláusulas 17, como já foi mencionado no n.° 27, supra. De facto, os profissionais poderiam ser induzidos a utilizar essas cláusulas, sabendo que, mesmo no caso de constatação do seu caráter abusivo, o contrato poderia ser objeto de integração, na medida do necessário, pelo juiz nacional.

33. A única exceção a essa regra foi desenvolvida por jurisprudencial no processo Kásler 18, no qual o Tribunal de Justiça identificou as condições que devem ser preenchidas para justificar a intervenção integrativa do contrato por parte do juiz nacional.

34. Em especial, o Tribunal de Justiça admitiu a substituição da cláusula abusiva por uma disposição nacional de natureza supletiva mediante a verificação de duas condições: em primeiro lugar, que a não aplicação da cláusula declarada abusiva implique, nos termos do direito nacional, a anulação de todo o contrato, e, em segundo lugar, que a anulação desse contrato exponha o consumidor a consequências particularmente prejudiciais 19.

35. Assim, o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 não se opõe a que o juiz nacional, em aplicação de princípios do direito dos contratos, suprima a cláusula abusiva substituindo‑a por uma disposição de direito nacional supletiva em situações em que a invalidação da cláusula abusiva obrigasse o tribunal a anular o contrato no seu todo, expondo assim o consumidor a consequências particularmente prejudiciais, de modo que este seria penalizado por isso 20.

36. A anulação de um contrato de mútuo teria, em princípio, por consequência tornar imediatamente exigível o valor residual da dívida a título do mútuo, numa medida suscetível de exceder as capacidades financeiras do consumidor, e, por esse facto, tenderia a penalizar mais este último do que o mutuante, que, por consequência, não seria dissuadido de inserir tais cláusulas nos contratos que propõe 21.

37. Essa exceção à regra que proíbe o juiz nacional de integrar o contrato em caso de invalidade de uma cláusula abusiva é plenamente justificada face à finalidade da Diretiva 93/13, que, conforme referido, pretende substituir o equilíbrio formal que o contrato estabelece entre os direitos e as obrigações dos contratantes por um equilíbrio real suscetível de restabelecer a igualdade entre estes, e não anular todos os contratos que contenham cláusulas abusivas 22.

38. Por razões de ordem lógica e sistemática, considero necessário examinar as questões prejudiciais tratando em primeiro lugar a quarta questão, de seguida, a segunda, depois, a primeira, e, por fim, a terceira. Com efeito, se, em resposta à quarta questão prejudicial, se considerar que o contrato pode subsistir mesmo sem a cláusula abusiva, as restantes questões prejudiciais perdem grande parte do seu interesse, na medida em que pressupõem a anulação de todo o contrato. Além disso, apenas se se considerar que a anulação de todo o contrato pode ter efeitos prejudiciais para o consumidor, pressuposto da segunda questão, em que se interroga o Tribunal de Justiça sobre certas regras relativas à invalidade de todo o contrato, é que se pode avaliar a hipótese de substituir a cláusula abusiva de acordo com as regras propostas na primeira questão prejudicial. Por último, apenas no caso de não ser possível nem manter o contrato em vigor nem substituir a cláusula abusiva se pode razoavelmente perguntar, como faz a terceira questão prejudicial, se é possível manter a cláusula abusiva em vigor.

B. Quarta questão prejudicial

39. Na quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede, em substância, ao Tribunal de Justiça que interprete o artigo 6.°, n.° 1, da diretiva, na medida em que prevê que «o contrato continue a vincular as partes nos mesmos termos». Em particular, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se é possível manter um contrato em vigor após a supressão de uma cláusula abusiva que está indissociavelmente ligada às outras cláusulas que definem a obrigação principal do contrato.

40. Com efeito, nessa hipótese, o contrato resultante da supressão das cláusulas abusivas constitui um contrato diferente daquele que foi acordado entre as partes, e já não corresponde à sua vontade inicial.

41. Se a cláusula de «diferencial de câmbio» fosse abusiva e, portanto, não fosse aplicável, isso teria como efeito transformar um contrato indexado a CHF e sujeito à taxa de juro dessa moeda num contrato, de outro tipo, indexado a PLN, mas ainda assim sujeito à taxa de juro, mais baixa, de CHF.

42. Cabe ao juiz nacional apreciar a possibilidade de o contrato continuar a vincular as partes nos mesmos termos, se tal for juridicamente viável 23 em direito nacional.

43. Com efeito, o Tribunal de Justiça já declarou 24 que, para garantir o efeito útil da diretiva, tanto a declaração do caráter abusivo de uma cláusula como a determinação dos efeitos decorrentes dessa declaração devem ser avaliados à luz do direito nacional.

44. Decorre dos autos e do pedido formulado pelo órgão jurisdicional de reenvio que as cláusulas controvertidas e alegadamente abusivas têm por objeto o diferencial de câmbio.

45. Essa avaliação da qualificação da cláusula contratual cujo caráter abusivo é invocado, e, em seguida, eventualmente declarado, é, obviamente, preliminar, uma vez que o artigo 4.°, n.° 2, da Diretiva 93/13 exclui da avaliação do caráter abusivo efetuada pelo juiz as cláusulas relativas à definição do objeto principal do contrato, desde que se encontrem redigidas de maneira clara e compreensível.

46. O juiz nacional é, por conseguinte, chamado, em primeiro lugar, a decidir se a cláusula controvertida está abrangida pela definição do objeto principal do contrato, e, em caso afirmativo, avalia se a sua redação é clara e compreensível. Apenas no caso de essa avaliação ser negativa e, em consequência, o juiz declarar que a cláusula contratual que está abrangida pela definição do objeto principal do contrato se encontra redigida de uma maneira que não é clara nem compreensível, este último pode proceder à avaliação do caráter abusivo dessa cláusula 25.

47. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional nacional é chamado a avaliar os efeitos da declaração do caráter abusivo, a fim de verificar se o contrato pode continuar a vincular, mesmo na ausência dessa cláusula. Quando a cláusula está abrangida pelo conceito de objeto do contrato, é menos provável que a subsistência do contrato seja juridicamente possível nos termos do direito nacional; no entanto, trata‑se de uma avaliação que só pode ser efetuada pelo órgão jurisdicional de reenvio.

48. O órgão jurisdicional nacional deve avaliar, de acordo com o direito nacional e no respeito do direito da União, se a subsistência do contrato é juridicamente possível 26 sem a cláusula abusiva.

49. Segundo o Tribunal de Justiça, «a consequência normal da existência de uma cláusula abusiva num contrato é a ineficácia daquela cláusula e a subsistência do resto do acordo, o qual, uma vez eliminado o desequilíbrio em detrimento do consumidor, continua a vincular as partes. Esta regra geral só pode ser derrogada quando o próprio contrato não puder subsistir objetivamente sem a cláusula abusiva» 27.

50. Tal como foi clarificado pelo Tribunal de Justiça, «[n]o que respeita aos critérios que permitem apreciar se um contrato pode efetivamente subsistir sem as cláusulas abusivas, importa notar que tanto a redação do artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 como as exigências relativas à segurança jurídica das atividades económicas militam a favor de uma abordagem objetiva na interpretação dessa disposição». Por conseguinte, o interesse das partes contratantes «não pode ser considerad[o] o critério determinante regulador do destino do contrato» 28.

51. Esta abordagem objetiva está em conformidade com as finalidades da diretiva, de restabelecer um equilíbrio entre as partes através da eliminação das cláusulas abusivas, e não da eliminação de qualquer contrato que contenha cláusulas abusivas.

52. A finalidade da diretiva não é nem eliminar totalmente um contrato do qual algumas cláusulas tenham sido declaradas abusivas, nem mantê‑lo em vigor a qualquer preço, nem, tão‑pouco, mantê‑lo porque é favorável a uma das duas partes.

53. A finalidade da diretiva é, antes, restabelecer o equilíbrio entre as partes29 e produzir um efeito dissuasivo para o futuro em relação ao profissional.

54. O artigo 6.°, n.° 1, da diretiva é, por conseguinte, neutra quanto à oportunidade de suprimir ou de manter em vigor o contrato, expurgado das cláusulas abusivas, e quer a avaliação relativa à qualificação da cláusula abusiva no sentido de que diz respeito à definição do objeto do contrato, quer a avaliação relativa à manutenção em vigor, ou não, do contrato, expurgado das cláusulas abusivas, devem ser efetuadas pelo juiz nacional, com base no direito nacional e no respeito d os critérios gerais acima propostos.

C. Segunda questão prejudicial

55. A segunda questão prejudicial divide‑se em duas partes. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se sobre o momento em que devem ser avaliadas as consequências da anulação de todo o contrato e, em segundo lugar, a estabelecer qual o peso que deve ser atribuído à vontade do consumidor.

56. Embora, por um lado, o artigo 4.°, n.° 1, da diretiva precise que a avaliação do caráter abusivo da cláusula deve ser efetuada «em função da natureza dos bens ou serviços que sejam objeto do contrato e mediante consideração de todas as circunstâncias que, no momento em que foi celebrado, rodearam a sua conclusão» 30, a diretiva pelo contrário, não fornece uma indicação expressa sobre o momento em que devem ser avaliadas as consequências da declaração do caráter abusivo da cláusula no contrato.

57. Cabe, por isso, ao juiz nacional, com base no direito nacional, conforme referido, retirar todas as consequências decorrentes da declaração do caráter abusivo da cláusula.

58. O juiz nacional está, portanto, obrigado a apreciar, à luz do direito nacional, se é juridicamente possível manter o contrato em vigor após a supressão das cláusulas abusivas e ainda qual o momento em que, com base no direito nacional, devem ser avaliados os efeitos da declaração do caráter abusivo da cláusula.

59. No entanto, na minha opinião, na falta de indicações expressas a esse respeito que se possam extrair do direito nacional, parecem existir duas razões pelas quais os efeitos da declaração do caráter abusivo das cláusulas, bem como as consequências da eventual anulação de todo o contrato – e da eventual possibilidade de proceder a uma integração do contrato por parte do órgão jurisdicional ‑ devem ser avaliados no momento da decisão do litígio.

60. Em primeiro lugar, no plano sistemático, para dar plena aplicação às finalidades imediatas da diretiva, que, conforme referido, consistem em restabelecer um equilíbrio substancial entre as partes, é necessário que os efeitos da eliminação das cláusulas abusivas sejam avaliados em relação à situação concreta e atual, ou em relação às circunstâncias existentes no momento em que o órgão jurisdicional nacional decide o litígio. Com efeito, os interesses das partes podem, nesse momento, ser diferentes do que eram no momento da conclusão do contrato.

61. Em segundo lugar, a avaliação desses efeitos no momento da resolução do litígio é compatível com a jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo Kásler 31.

62. Com efeito, o Tribunal de Justiça esclareceu que a condição com base na qual o contrato — que, à luz do direito nacional, deve ser anulado na sua totalidade após eliminação das cláusulas abusivas — pode ser integrado pelo juiz, mediante a substituição da cláusula abusiva por uma cláusula de caráter supletivo, apenas se verifica quando a anulação do contrato seja «particularmente prejudicia[l]» 32 para o consumidor.

63. Tal implica que os interesses do consumidor que devem ser tidos em consideração pelo juiz nacional são os existentes no momento da decisão e não os que estiveram na base da decisão do consumidor de celebrar o contrato.

64. Passando para o segundo aspeto da segunda questão prejudicial, para avaliar a relevância a atribuir à vontade do consumidor na escolha entre a invalidade de todo o contrato ou a sua integração, é oportuno analisar a posição do Tribunal de Justiça no processo Kásler, com particular atenção às finalidades que a diretiva visa alcançar.

65. Com efeito, o artigo 6.°, n.° 1, da diretiva opõe‑se a uma legislação nacional que permite ao juiz nacional, quando declare o caráter abusivo de uma cláusula de um contrato celebrado entre um profissional e um consumidor, integrar o referido contrato modificando o conteúdo dessa cláusula33.

66. A única situação em que é admitida uma intervenção do juiz é o caso, excecional, em que se «não fosse permitido substituir uma cláusula abusiva por uma disposição de caráter supletivo, obrigando o órgão jurisdicional nacional a anular o contrato na totalidade, o consumidor poderia ser exposto a consequências particularmente prejudiciais, de modo que o caráter dissuasivo resultante da anulação do contrato poderia ficar comprometido» 34.

67. Parece‑me razoável considerar que a segunda condição exigida pelo Acórdão Kásler não se verifica quando o consumidor, colocado pelo juiz perante a alternativa entre a invalidade de todo o contrato, como consequência da eliminação das cláusulas abusivas, ou a integração com uma disposição diferente a fim de manter o contrato em vigor, manifeste a sua preferência pela eliminação de todo o contrato. O órgão jurisdicional não pode, nesse caso, considerar particularmente prejudicial para o consumidor a anulação de todo o contrato face à consciente e reiterada manifestação de vontade do próprio consumidor.

68. Para concluir sobre a segunda questão prejudicial, o juiz nacional está obrigado a apreciar, com base no direito nacional, o momento em que os efeitos da declaração do caráter abusivo da cláusula devem ser avaliados, tendo em conta, na falta de indicações legislativas expressas, que os interesses do consumidor a tomar em consideração são os que existem no momento da decisão. Deve, igualmente, considerar‑se que a vontade do consumidor prevalece sobre a aplicação de um sistema de proteção, como o da substituição da cláusula abusiva a fim de manter o contrato em vigor sem a cláusula considerada abusiva.

D. Primeira questão prejudicial

69. Com a primeira questão prejudicial, o juiz nacional pergunta ao Tribunal de Justiça se, após a declaração do caráter abusivo de uma cláusula contratual, é possível proceder à integração do contrato recorrendo a normas nacionais que prevejam que os conteúdos de um ato jurídico podem ser integrados através dos princípios da equidade ou dos usos.

70. O órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de integrar o contrato mediante normas que, sem terem natureza supletiva, contenham cláusulas de caráter geral relativas a regras de convivência social.

71. Para responder a esta questão, é necessário, em primeiro lugar, que o juiz nacional verifique se as disposições de caráter geral, que lhe parecem ser um instrumento potencialmente idóneo para completar o contrato em relação às cláusulas declaradas abusivas, integram a categoria de «disposições legislativas ou regulamentares imperativas» 35 que são «aplicáveis […] às partes contratantes quando não tiverem sido acordadas quaisquer outras disposições» 36

72. Essas cláusulas gozam, nos termos da diretiva, da presunção de que não têm caráter abusivo devido ao facto de refletirem uma disposição legislativa ou regulamentar imperativa. Consequentemente, deve considerar‑se que o legislador nacional estabeleceu um equilíbrio entre todos os direitos e obrigações das partes em certos contratos37.

73. No caso em apreço, decorre dos autos que as disposições de caráter geral indicadas pelo órgão jurisdicional de reenvio e respeitantes a princípios decorrentes dos usos não se caracterizam por uma avaliação do legislador com vista ao equilíbrio entre todos os direitos e obrigações das partes, e, por conseguinte, não parecem estar abrangidas pela presunção da inexistência de caráter abusivo exigida pela diretiva.

74. Nesse caso, a inserção de uma cláusula contratual que reflita essas disposições gerais conduziria a uma intervenção «criativa» suscetível de alterar o equilíbrio de interesses desejado pelas partes, com uma compressão excessiva da autonomia contratual.

75. Em segundo lugar, remetendo para as considerações expostas nos n.os 31 a 37, supra, considero que a situação descrita pelo órgão jurisdicional de reenvio não pode corresponder à hipótese prevista no Acórdão Kásler, que, por ter caráter excecional, não admite interpretações extensivas.

76. A lógica subjacente à exceção, que circunscreve a possibilidade de intervenção do juiz em relação apenas às cláusulas que refletem disposições normativas de natureza supletiva, encontra‑se em conformidade com o disposto no artigo 1.°, n.° 2, e no décimo terceiro considerando da diretiva, referidos no n.° 71, supra.

77. A fim de evitar efeitos excessivamente prejudiciais para o consumidor decorrentes da anulação de todo o contrato, a exceção a que se refere o Acórdão Kásler permite ao juiz ter uma intervenção integrativa no contrato, que deve, todavia, limitar‑se a substituir a cláusula abusiva por uma cláusula que reflita uma disposição normativa de natureza supletiva, sem qualquer espaço interpretativo ou «criativo».

78. Pelo contrário, se o órgão jurisdicional recorrer a uma cláusula geral, será chamado a avaliar o conteúdo da cláusula geral e a sua aplicação no seio contrato.

79. Essa situação opõe‑se à regra geral, recordada várias vezes pelo Tribunal de Justiça, que impõe ao juiz nacional que exclua a aplicação de uma cláusula abusiva, sem se encontrar, todavia, legitimado a rever o seu conteúdo.

80. À luz das considerações precedentes, deve considerar‑se que o artigo 1.°, n.° 2, e o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 se opõem a uma integração do contrato pelo juiz nacional – para substituir a cláusula abusiva – mediante o recurso a disposições nacionais de caráter geral que não sejam de natureza supletiva.

E. Terceira questão prejudicial

81. Com a terceira questão prejudicial, o juiz nacional pergunta ao Tribunal de Justiça se é possível manter em vigor uma cláusula contratual abusiva caso essa solução seja mais favorável ao consumidor.

82. Essa possibilidade apenas surge quando o juiz nacional, de acordo com o direito nacional e no respeito do direito da União, considere que não é juridicamente possível manter o contrato sem a cláusula considerada abusiva e que não é possível substituir a cláusula abusiva nas condições estabelecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo Kásler.

83. O artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 prevê expressamente que as cláusulas abusivas não vinculam o consumidor, e a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça não admite derrogações nessa matéria 38.

84. A única exceção a essa regra foi reconhecida no processo Pannon 39, em que se admitiu que a cláusula declarada abusiva continuava a vincular o consumidor a pedido expresso deste último.

85. Por conseguinte, deve considerar‑se que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o papel do juiz se deve limitar à declaração do caráter abusivo da cláusula e à obrigação de informar o consumidor sobre as consequências dessa declaração, incluindo a cessação do caráter vinculativo da cláusula.

86. Daqui resulta que, a menos que, depois de ter sido devidamente informado pelo juiz nacional acerca do caráter não vinculativo da cláusula, o consumidor dê o seu consentimento, livre e informado, e manifeste a intenção de não fazer valer o caráter abusivo e não vinculativo da referida cláusula 40, não ficará vinculado por ela nos termos do artigo 6.°, n.° 1, da diretiva.

87. Na falta de uma vontade expressa do consumidor, o juiz não pode, portanto, manter a cláusula abusiva em vigor, mesmo que considere que essa solução é a mais favorável para o consumidor.

88. No caso em apreço, o consumidor opõe‑se expressamente à manutenção da cláusula abusiva, pelo que a exceção prevista pela jurisprudência Pannon não é aplicável.

IV. Conclusões

89. À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao pedido de decisão prejudicial do Tribunal de Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia, Polónia) nos seguintes termos:

1) O artigo 1.°, n.° 2, e o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13/CEE opõem‑se a que o juiz nacional – após ter afastado cláusulas abusivas que determinam a forma de cumprimento e o valor da prestação e que conduzem à anulação do contrato em prejuízo do consumidor – integre o contrato mediante o recurso a disposições nacionais de caráter geral que prevejam que o conteúdo de um ato jurídico é completado pelos efeitos decorrentes do princípio da equidade ou dos usos, e que, por conseguinte, não tenham natureza supletiva.

2) O juiz nacional é obrigado a apreciar, com base no direito nacional, o momento em que os efeitos da declaração do caráter abusivo da cláusula devem ser avaliados, tendo em conta, na falta de indicações legislativas expressas, que os interesses do consumidor a tomar em consideração são os que existem no momento da decisão. Por outro lado, a vontade do consumidor que considere que a anulação de todo o contrato não lhe é prejudicial prevalece sobre a aplicação de um sistema de proteção como o da substituição da cláusula abusiva a fim de manter o contrato em vigor.

3) A Diretiva 93/13/CEE opõe‑se à manutenção em vigor de cláusulas abusivas que, no momento da decisão do litígio, sejam objetivamente favoráveis para o consumidor, na falta de manifestação expressa nesse sentido por este último.

4) Compete ao juiz nacional avaliar, de acordo com o direito nacional e no respeito do direito da União, a qualificação do caráter abusivo da cláusula e a definição do objeto do contrato, a fim de determinar a eventual manutenção em vigor do contrato, expurgado das cláusulas abusivas.

1

Língua original: italiano.

2

Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO 1993, L 95, p. 29) .

3

V. Acórdãos de 20 de setembro de 2017, Andriciuc e o. (C‑186/16, EU:C:2017:703) ; de 31 de maio de 2018, Sziber (C‑483/16, EU:C:2018:367) ; de 20 de setembro de 2018, OTP Bank e OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:750) ; de 14 de março de 2019, Dunai (C‑118/17, EU:C:2019:207) ; e de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250) . V. também processos GT (C‑38/17) , Bankia (C‑92/16) e Banco Bilbao (C‑167/16) , pendentes no Tribunal de Justiça.

4

Com essa definição pretende‑se fazer referência à cláusula, integrada num contrato de mútuo indexado a uma moeda estrangeira, celebrado entre um profissional e um consumidor, que não foi objeto de negociação individual e que diz respeito ao método para determinar o valor da dívida do mutuário em moeda estrangeira. Sobre este ponto v. Conclusões do advogado‑geral N. Wahl no processo Dunai (C‑118/17, EU:C:2018:921, n.° 32) .

5

V., em particular, Acórdãos de 27 de junho de 2000, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores (C‑240/98 a C‑244/98, EU:C:2000:346, n.° 25) , bem como, no mesmo sentido, Acórdãos de 26 de outubro de 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, n.° 25) ; de 14 de março de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, n.° 44) ; e de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.° 39) .

6

Acórdão de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250, n.° 49) .

7

Acórdãos de 14 de março de 2013, Azi (C‑415/11, EU:C:2013:164, n.° 45) , e de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.° 40 e jurisprudência aí citada).

8

Note‑se que embora o Tribunal de Justiça tenha inicialmente reconhecido ao juiz nacional a faculdade de examinar oficiosamente o caráter abusivo da cláusula a fim de alcançar o objetivo fixado no artigo 6.° da diretiva, a saber, impedir que o consumidor fique vinculado por uma cláusula abusiva (v., em particular, Acórdãos de 26 de outubro de 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, n.os 27 e 28) ; de 27 de junho de 2000, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores (C‑240/98 a C‑244/98, EU:C:2000:346, n.os 26 e 28) ; e de 21 de novembro de 2002, Cofidis (C‑473/00, EU:C:2002:705, n.os 32 a 34) , a partir do Acórdão de 4 de junho de 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350, n.° 32) , o juiz nacional tem a «obrigação de examinar oficiosamente essa questão»; sobre este ponto, v. também, inter alia, Acórdãos de 9 de novembro de 2010, VB Pénzügyi Lízing (C‑137/08, EU:C:2010:659, n.° 44) ; de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.° 44) ; de 30 de maio de 2013, Asbeek Brusse e de Man Garabito (C‑488/11, EU:C:2013:341, n.os 40, 41 e 44) ; e de 7 de agosto de 2018, Banco Santander e Escobedo Cortés (C‑96/16 e C‑94/17, EU:C:2018:643, n.° 53) .

9

Acórdão de 26 de outubro de 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, n.° 26) .

10

Acórdão de 26 de outubro de 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, n.° 38) .

11

Acórdão de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.° 69) .

12

Acórdão de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.° 62) .

13

Acórdãos de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250, n.° 52) ; de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.os 63 e 65) ; e de 4 de junho de 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350, n.° 35) . Em termos mais gerais, Acórdãos de 6 de outubro de 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615, n.° 58) , e de 15 de março de 2012, Pereničová e Perenič (C‑453/10, EU:C:2012:144, n.° 30) ; e Despacho de 16 de novembro de 2010 Pohotovosť, (C‑76/10, EU:C:2010:685, n.° 62) .

14

O vigésimo primeiro considerando da Diretiva 93/13 enuncia que «[c]onsiderando que os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para evitar a presença de cláusulas abusivas em contratos celebrados entre profissionais e consumidores; que, se apesar de tudo essas cláusulas constarem dos contratos, os consumidores não serão por elas vinculados, continuando o contrato a vincular as partes nos mesmos termos, desde que possa subsistir sem as cláusulas abusivas;».

15

Artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13.

16

Acórdãos de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250, n.° 53) ; de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.° 73) ; e de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.° 77) .

17

Acórdãos de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250, n.° 54) ; de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.os 69 e 70) ; e Despacho de 16 de novembro de 2010 Pohotovosť (C‑76/10, EU:C:2010:685, n.° 41 e jurisprudência aí citada).

18

Acórdão de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282) .

19

Acórdão de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.° 83) .

20

Acórdão de 26 março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250, n.° 56) .

21

Acórdão de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250, n.° 58) .

22

Acórdão de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250, n.° 57) .

23

V., neste sentido, Acórdão de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, n.° 71 e jurisprudência aí citada).

24

V. jurisprudência citada na nota 13.

25

V., nesse sentido, Acórdãos de 23 de abril de 2015, Van Hove (C‑96/14, EU:C:2015:262, n.os 37 a 39) ; de 3 de junho de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309, n.° 32) ; e de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.° 41 e jurisprudência aí citada).

26

Acórdão de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, n.° 71 e jurisprudência aí citada). V., no mesmo sentido, mais recentemente, Acórdão de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250, n.° 63) .

27

Conclusões do advogado‑geral A. Tizzano no processo Ynos (C‑302/04, EU:C:2005:576, n.° 79) .

28

Acórdão de 15 de março de 2012, Pereničová e Perenič (C‑453/10, EU:C:2012:144, n.° 32) .

29

Acórdão de 15 de março de 2012, Pereničová e Perenič (C‑453/10, EU:C:2012:144, n.° 31) .

30

Acórdãos de 4 de junho de 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350, n.° 32) ; de 9 de novembro de 2010, VB Pénzügyi Lízing (C‑137/08, EU:C:2010:659, n.° 42) ; de 14 de março de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, n.° 71) ; de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, n.° 61) ; e de 20 de setembro de 2017, Andriciuc e o. (C‑186/16, EU:C:2017:703, n.° 36) , e Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Abanca Corporación Bancaria e Bankia (C‑70/17 e C‑179/17, EU:C:2018:724, n.° 70) .

31

Acórdão de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282) .

32

Acórdão de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.° 83) .

33

Acórdãos de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.° 73) ; de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.° 77) ; e de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250, n.° 53) .

34

Acórdão de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.° 83) .

35

Artigo 1.°, n.° 2, e décimo terceiro considerando da Diretiva 93/13.

36

Décimo terceiro considerando da Diretiva 93/13.

37

Acórdão de 20 de setembro de 2018, OTP Bank e OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:750, n.os 52 e 53) .

38

Acórdão de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.° 62) .

39

Acórdão de 4 de junho de 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350, n.° 33) , em que se precisa que «[t]odavia, no cumprimento dessa obrigação, o órgão jurisdicional nacional não é obrigado, por força da diretiva, a não aplicar a cláusula em causa se o consumidor decidir, após ter sido avisado pelo órgão jurisdicional, não invocar o seu caráter abusivo e não vinculativo». Neste sentido, Acórdão de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17, EU:C:2019:250, n.° 52) , e Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar nos processos Abanca Corporación Bancaria e Bankia (C‑70/17 e C‑179/17, EU:C:2018:724, n.° 135) .

40

V., nesse sentido, Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Abanca Corporación Bancaria e Bankia (C‑70/17 e C‑179/17, EU:C:2018:724, n.° 136) .

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