Decisão

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 4 de março de 20201

Processos apensos C807/18 e C39/19

Telenor Magyarország Zrt.

contra

Nemzeti Média és Hírközlési Hatóság Elnöke

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Fővárosi Törvényszék (Tribunal Geral de Budapeste‑Capital, Hungria)]

«Reenvio prejudicial — Telecomunicações — Regulamento (UE) 2015/2120 — Artigo 3.° — Direitos dos utilizadores finais — Acesso à Internet aberta — Neutralidade — Acordos ou práticas comerciais limitativas do exercício desses direitos — Tarifa zero — Tratamento privilegiado de determinadas aplicações — Bloqueio ou abrandamento do tráfego»






1. Com o Regulamento (UE) 2015/2120 2, o legislador da União tomou a decisão política de aprovar normas comuns que garantissem a «abertura da Internet» 3 em todos os Estados‑Membros, evitando, nomeadamente, que os utilizadores finais sejam «afetado[s] por práticas de gestão do tráfego que bloqueiam ou tornam mais lentas algumas aplicações e serviços específicos» 4.

2. Na Hungria, um prestador de serviços de acesso à Internet disponibiliza aos seus clientes pacotes de acesso preferencial (denominados a «tarifa zero»), cuja singularidade consiste no facto de o descarregamento de dados de determinados serviços e aplicações não ser contabilizado para efeito de consumo de dados contratados pelo utilizador final.

3. A Administração húngara considerou que a oferta, a cujos detalhes farei referência posteriormente, violava o artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120. Tendo sido apresentado recurso da sua decisão no Fővárosi Törvényszék (Tribunal Geral de Budapeste‑Capital, Hungria), este órgão jurisdicional submete as suas dúvidas a esse respeito ao Tribunal de Justiça, dando‑lhe a possibilidade de se pronunciar, pela primeira vez, sobre a interpretação do referido regulamento.

I. Quadro jurídico

A. Regulamento 2015/2120

4. Nos termos dos considerandos 1, 3, 6, 7, 8, 9 e 11:

«(1) O presente regulamento tem por objetivo estabelecer regras comuns para garantir o tratamento equitativo e não discriminatório do tráfego na prestação de serviços de acesso à Internet e os direitos dos utilizadores finais relacionados com essa prestação. O presente regulamento visa proteger os utilizadores finais e garantir, simultaneamente, o funcionamento contínuo do ecossistema da Internet como motor de inovação. As reformas introduzidas no domínio da itinerância deverão incutir nos utilizadores finais a confiança necessária para permanecerem conectados quando viajarem na União e, com o tempo, deverão impulsionar a convergência dos preços e de outras condições na União.

[…]

(3) A Internet desenvolveu‑se nas últimas décadas como uma plataforma aberta à inovação com poucos obstáculos de acesso para os utilizadores finais, fornecedores de conteúdos, aplicações e prestadores de serviços de Internet. O quadro regulamentar em vigor visa promover a capacidade de os utilizadores finais acederem à informação e divulgarem ou utilizarem aplicações e serviços à sua escolha. Contudo, um número significativo de utilizadores finais é afetado por práticas de gestão do tráfego que bloqueiam ou tornam mais lentas algumas aplicações e serviços específicos. Essas tendências exigem que se estabeleçam a nível da União regras comuns que assegurem a abertura da Internet e evitem a fragmentação do mercado interno em resultado de medidas adotadas pelos Estados‑Membros a título individual.

[…]

(6) Através do seu serviço de acesso à Internet, os utilizadores finais deverão ter o direito de aceder às informações e conteúdos que desejarem e de os divulgar, bem como de utilizar e fornecer aplicações e serviços sem discriminações. O exercício desse direito não deverá prejudicar nem o direito da União nem o direito nacional conforme com o direito da União no que respeita à legalidade de conteúdos, aplicações ou serviços. Com o presente regulamento não se pretende, porém, regular a legalidade dos conteúdos, aplicações ou serviços, nem os procedimentos, requisitos e garantias que lhes digam respeito. Estas matérias continuam, portanto, sujeitas ao direito da União ou ao direito nacional conforme com o direito da União.

(7) A fim de exercer os direitos de aceder a informações e conteúdos e de os distribuir, e de utilizar e fornecer aplicações e serviços, os utilizadores finais deverão ter a liberdade de acordar com os prestadores de serviços de acesso à Internet as tarifas e os volumes de dados e débitos específicos do serviço de acesso à Internet. Esses acordos, bem como as práticas comerciais dos prestadores de serviços de acesso à Internet, não deverão restringir o exercício desses direitos nem, por conseguinte, contornar as disposições do presente regulamento relativas ao acesso à Internet aberta. As autoridades reguladoras nacionais e as outras autoridades competentes deverão dispor de poderes para intervir contra acordos ou práticas comerciais que, pela sua dimensão, conduzam a situações em que, na prática, a escolha dos utilizadores finais se veja substancialmente reduzida. Para o efeito, a avaliação dos acordos e práticas comerciais adotados deverá atender, nomeadamente, às posições de mercado respetivas desses prestadores de serviços de acesso à Internet, bem como dos fornecedores de conteúdos, de aplicações e de serviços envolvidos. No âmbito das suas funções de controlo e de aplicação da lei, as autoridades reguladoras nacionais e as outras autoridades competentes deverão ser obrigadas a intervir quando os acordos ou práticas comerciais possam pôr em causa os direitos dos utilizadores finais.

(8) Aquando da prestação de serviços de acesso à Internet, os prestadores desses serviços deverão tratar todo o tráfego equitativamente, sem discriminações, restrições ou interferências, independentemente do seu emissor ou recetor, conteúdo, aplicação, serviço ou equipamento terminal. Os princípios gerais do direito da União e a jurisprudência constante exigem que não se tratem de modo diverso situações comparáveis nem de forma idêntica situações diferentes, a menos que tal tratamento seja objetivamente justificado.

(9) A gestão razoável do tráfego tem por objetivo contribuir para uma utilização eficaz dos recursos da rede e para uma melhoria global da qualidade de transmissão que corresponda aos requisitos técnicos de qualidade do serviço objetivamente diferentes de categorias específicas de tráfego e, por conseguinte, dos conteúdos, aplicações e serviços transmitidos. As medidas razoáveis de gestão do tráfego aplicadas pelos prestadores de serviços de acesso à Internet deverão ser transparentes, não discriminatórias e proporcionadas, e não deverão basear‑se em questões de ordem comercial. O requisito de não discriminação aplicável às medidas de gestão do tráfego não obsta a que, a fim de otimizar a qualidade global de transmissão, os prestadores de serviços de acesso à Internet apliquem medidas de gestão do tráfego que estabeleçam diferenciações entre categorias específicas de tráfego objetivamente diferentes. A fim de otimizar a qualidade global e de tirar o maior proveito possível da experiência dos utilizadores, só deverá ser permitido estabelecer diferenciações desse tipo com base em requisitos técnicos de qualidade do serviço objetivamente diferentes (nomeadamente no que toca à latência, instabilidade, perda de pacotes e largura de banda) das categorias específicas de tráfego, e não com base em questões de ordem comercial. Essas medidas de diferenciação deverão ser proporcionadas em relação à finalidade de otimização da qualidade, e deverão tratar equitativamente o tráfego equivalente. Essas medidas não deverão ser mantidas por mais tempo do que o necessário.

[…]

(11) Salvo as exceções previstas e justificadas no presente regulamento, deverão ser proibidas práticas de gestão do tráfego que bloqueiem, abrandem, alterem, restrinjam ou degradem conteúdos, aplicações ou serviços específicos, ou categorias específicas dos mesmos, ou que estabeleçam discriminações entre eles ou neles interfiram, e que sejam mais gravosas do que as medidas razoáveis diferenciadas de gestão do tráfego. Essas exceções deverão ser objeto de interpretação restritiva e estar sujeitas a requisitos de proporcionalidade. Devido ao impacto negativo gerado, em termos de inovação e de escolha do utilizador final, pelo bloqueio ou por outras medidas restritivas que não se enquadrem nas exceções justificadas, haverá que proteger conteúdos, serviços e aplicações específicos, bem como categorias específicas dos mesmos. As regras impostas contra a alteração de conteúdos, aplicações, ou serviços remetem para as modificações do conteúdo da comunicação, mas não proíbem a utilização de técnicas não discriminatórias de compressão de dados que reduzam a dimensão de um ficheiro de dados sem, no entanto, alterar o seu conteúdo. Tal compressão permite que se utilizem de forma mais eficiente os escassos recursos disponíveis, servindo os interesses dos utilizadores finais em termos de redução dos volumes de dados, maior rapidez e experiência reforçada na utilização dos conteúdos, aplicações ou serviços em causa.»

5. Nos termos do artigo 1.° («Objeto e âmbito de aplicação»), n.° 1:

«O presente regulamento estabelece regras comuns para garantir o tratamento equitativo e não discriminatório do tráfego na prestação de serviços de acesso à Internet, e os direitos conexos dos utilizadores finais.»

6. Em conformidade com o seu artigo 2.° («Definições»), «[p]ara efeitos do presente regulamento, aplicam‑se as definições estabelecidas no artigo 2.° da Diretiva 2002/21/CE [5]».

7. O artigo 3.° («Garantia de acesso à Internet aberta») dispõe:

«1. Os utilizadores finais têm o direito de aceder a informações e conteúdos e de os distribuir, de utilizar e fornecer aplicações e serviços e utilizar equipamento terminal à sua escolha, através do seu serviço de acesso à Internet, independentemente da localização do utilizador final ou do fornecedor, ou da localização, origem ou destino da informação, do conteúdo, da aplicação ou do serviço.

O presente número é aplicável sem prejuízo do direito da União ou do direito nacional conforme com o direito da União relativos à legalidade dos conteúdos, aplicações ou serviços.

2. Os acordos entre os prestadores de serviços de acesso à Internet e os utilizadores finais sobre as condições comerciais e técnicas e sobre as características dos serviços de acesso à Internet, tais como preços, volumes de dados ou velocidade, e quaisquer práticas comerciais utilizadas por prestadores de serviços de acesso à Internet, não limitam o exercício do direito dos utilizadores finais previsto no n.° 1.

3. Os prestadores de serviços de acesso à Internet tratam equitativamente todo o tráfego, ao prestarem serviços de acesso à Internet, sem discriminações, restrições ou interferências, e independentemente do emissor e do recetor, do conteúdo acedido ou distribuído, das aplicações ou serviços utilizados ou prestados, ou do equipamento terminal utilizado.

O primeiro parágrafo não obsta a que os prestadores de serviços de acesso à Internet apliquem medidas razoáveis de gestão do tráfego. Para que possam ser consideradas razoáveis, essas medidas devem ser transparentes, não discriminatórias e proporcionadas, e não podem basear‑se em questões de ordem comercial, mas sim na qualidade técnica objetivamente diferente dos requisitos de serviço de categorias específicas de tráfego. Essas medidas não podem ter por objeto o controlo de conteúdos específicos, nem podem ser mantidas por mais tempo do que o necessário.

Os prestadores de serviços de acesso à Internet não podem estabelecer medidas de gestão do tráfego mais gravosas do que as medidas previstas no segundo parágrafo, e, em particular, não podem bloquear, abrandar, alterar, restringir, ou degradar conteúdos, aplicações ou serviços específicos, ou categorias específicas dos mesmos, nem estabelecer discriminações entre eles ou neles interferir, exceto na medida do necessário, e apenas durante o tempo necessário, para:

a) Dar cumprimento aos atos legislativos da União ou à legislação nacional conforme com o direito da União a que o prestador de serviços de acesso à Internet está sujeito, ou às medidas conformes com o direito da União que dão execução a esses atos legislativos da União ou a essa legislação nacional, incluindo decisões dos tribunais ou de autoridades públicas investidas de poderes relevantes;

b) Preservar a integridade e a segurança da rede, dos serviços prestados através dela e dos equipamentos terminais dos utilizadores finais;

c) Prevenir congestionamentos iminentes da rede e atenuar os efeitos de congestionamentos excecionais ou temporários da rede, desde que categorias equivalentes de tráfego sejam tratadas equitativamente.

[…]

5. Os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas ao público, incluindo os prestadores de serviços de acesso à Internet, e os fornecedores de conteúdos, aplicações ou serviços têm a liberdade de oferecer serviços diferentes dos serviços de acesso à Internet que estejam otimizados para conteúdos, aplicações ou serviços específicos, ou para uma combinação dos mesmos, caso a otimização seja necessária para respeitar os requisitos dos conteúdos, aplicações ou serviços para um nível de qualidade específico.

Os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas ao público, incluindo os prestadores de serviços de acesso à Internet, só podem oferecer ou facilitar serviços se a capacidade da rede for suficiente para os fornecer além dos serviços de acesso à Internet já fornecidos. Esses serviços não podem poder ser utilizados nem oferecidos em substituição dos serviços de acesso à Internet, nem podem afetar a disponibilidade ou a qualidade geral dos serviços de acesso à Internet para os utilizadores finais.»

8. O artigo 5.° («Supervisão e aplicação da lei»), n.° 1, primeiro parágrafo, dispõe:

«As autoridades reguladoras nacionais controlam e asseguram rigorosamente a conformidade com os artigos 3.° e 4.°, e promovem a disponibilidade contínua de serviços de acesso à Internet não discriminatórios e com níveis de qualidade que reflitam o progresso tecnológico. Para esse efeito, as autoridades reguladoras nacionais podem impor requisitos relativos às características técnicas, requisitos de qualidade mínima do serviço e outras medidas adequadas e necessárias a um ou mais prestadores de serviços de comunicações eletrónicas ao público, incluindo prestadores de serviços de acesso à Internet.»

B. Diretiva 2002/21

9. O artigo 2.° contém as seguintes definições:

«h) “Utilizador”, pessoa singular ou coletiva que utiliza ou solicita um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público;

i) “Consumidor”, a pessoa singular que utiliza ou solicita um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público para fins não profissionais;

[…]

n) “Utilizador final”: o utilizador que não oferece redes de comunicações públicas, ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público.

[…]»

II. Matéria de facto e questões prejudiciais

A. Processo C807/18

10. A Telenor Magyarország Zrt. (a seguir «Telenor») é um dos prestadores de serviços de telecomunicações da Hungria. Entre outros, disponibiliza o pacote de serviços MyChat, nos termos do qual:

– Mediante pagamento, o subscritor beneficia de 1 Gb de dados utilizáveis à sua vontade. Uma vez esgotado esse volume de dados, o acesso à Internet torna‑se significativamente mais lento 6.

– No entanto, o subscritor pode, em qualquer momento, de modo ilimitado e sem restrições de velocidade, aceder a algumas das principais aplicações de redes sociais ou de correio eletrónico 7, sem que este tráfego de dados seja contabilizado para o limite de 1 Gb.

11. Deste modo, com o pacote My Chat, quando o subscritor tiver consumido 1 Gb de dados, o tráfego posterior de dados correspondentes às aplicações não privilegiadas tem uma acessibilidade limitada, a velocidade muito lenta, o que não acontece com as aplicações privilegiadas (as relativas às referidas redes sociais).

12. A Nemzeti Média‑ és Hírközlési Hatóság Hivatala (Autoridade Nacional de Media e Comunicações, Hungría; a seguir «Autoridade») 8 entendeu que o pacote MyChat podia ser considerado uma medida de gestão do tráfego, sob a forma de prática comercial, que disponibiliza aos subscritores uma utilização ilimitada e de qualidade uniforme de determinadas aplicações selecionadas, enquanto torna mais lento o acesso aos restantes conteúdos da Internet.

13. Para a Autoridade, essa medida é contrária às exigências de tratamento equitativo e não discriminatório impostas pelo artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120, não podendo beneficiar de nenhuma das exceções previstas na mesma disposição. Consequentemente, ordenou à Telenor que a eliminasse.

14. A Telenor recorreu da decisão da Autoridade no Fővárosi Törvényszék (Tribunal Geral de Budapeste‑Capital, Hungria).

B. Processo C39/19

15. A Telenor disponibiliza também o pacote de serviços complementar MyMusic, em regime de pré‑pagamento e de subscrição mensal. O referido pacote está disponível em três modalidades (Start, Nonstop e Deezer) com as quais se assegura um tráfego de dados mais favorável para a receção de conteúdos musicais e de rádio.

16. Em função da mensalidade escolhida 9, a Telenor disponibiliza a quem subscreve esse pacote um consumo de dados limitado (até 500 Mb por mês, na MyMusic Start) ou ilimitado (nas outras duas modalidades) para aceder a quatro plataformas de música 10 em fluxo contínuo ou streaming e a determinadas emissoras de rádio em linha.

17. O tráfego gerado no âmbito destes pacotes não é contabilizado para efeitos do volume de dados contratado pelos subscritores. As aplicações musicais mantêm‑se acessíveis para estes últimos sem restrições de velocidade nem bloqueios da banda larga, mesmo após a utilização do volume de dados contratado. Pelo contrário, os restantes conteúdos da Internet não incluídos nas aplicações privilegiadas gera um tráfego de dados sujeito a pagamento e a sua disponibilidade é limitada.

18. A Autoridade adotou para essespacotes uma decisão semelhante à que tinha tomado para o pacote MyChat (processo C‑807/19) . A Telenor recorreu desta decisão para o Fővárosi Törvényszék (Tribunal Geral de Budapeste‑Capital, Hungria).

19. Esse órgão jurisdicional submeteu ao Tribunal de Justiça as questões prejudiciais seguintes, idênticas nos dois processos:

«1) Deve o acordo comercial entre o prestador de serviços de acesso à Internet e o utilizador final, nos termos do qual o prestador de serviços aplica ao utilizador final uma tarifa de custo zero relativamente a determinadas aplicações (isto é, o tráfego gerado por uma determinada aplicação não é contabilizado para efeitos de consumo de dados e também não abranda a sua velocidade uma vez consumido o volume de dados acordado), e nos termos do qual esse prestador pratica uma discriminação limitada às condições do acordo comercial celebrado com o consumidor final apenas contra o utilizador final que é parte desse acordo, e não contra um utilizador final que não seja parte do mesmo, ser interpretado à luz do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento (UE) 2015/2120 […]?

2) Em caso de resposta negativa à primeira questão prejudicial, deve o artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento ser interpretado no sentido de que, para determinar a existência de uma infração — tendo em conta também o considerando 7 do Regulamento — é necessária uma avaliação baseada no impacto e no mercado que determine se as medidas adotadas pelo prestador de serviços de acesso à Internet limitam efetivamente — e, sendo caso disso, em que medida — os direitos que o artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento reconhece ao utilizador final?

3) Independentemente das primeira e segunda questões prejudiciais, deve o artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento ser interpretado no sentido de que a proibição que estabelece é [11] geral e objetiva, de modo que, nos termos da mesma, é proibida qualquer medida de gestão do tráfego que efetue distinções entre determinados conteúdos de Internet, independentemente de esse prestador de serviços de acesso à Internet fazer tais distinções por acordo, prática comercial ou outro tipo de conduta?

4) Em caso de resposta afirmativa à terceira questão, pode também considerar‑se que existe uma infração ao artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento pelo simples facto de existir uma discriminação, sem necessidade de realizar adicionalmente uma avaliação do mercado e do impacto, não sendo nesse caso necessária uma avaliação de acordo com o artigo 3.°, n.os 1 e 2, do Regulamento?»

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

20. As questões prejudiciais foram registadas no Tribunal de Justiça em 20 de dezembro de 2018 (processo C‑807/18) e em 23 de janeiro de 2019 (processo C‑39/19) .

21. Apresentaram observações escritas a Telenor, a Autoridade, os Governos húngaro, alemão, austríaco, checo, esloveno, finlandês, neerlandês e romeno, bem como a Comissão.

22. Realizou‑se audiência em 14 de janeiro de 2020, na qual intervieram a Telenor, a Autoridade, os Governos húngaro, alemão, neerlandês e esloveno, bem como a Comissão.

IV. Análise

A. Considerações prévias

23. As tarifas em causa nestes dois reenvios prejudiciais permitem aos clientes que as subscrevem aceder a determinadas aplicações sem que o tráfego de dados gerado pela sua utilização seja deduzido do volume de dados contratado, para o qual são apenas contabilizados os dados correspondentes à utilização de outras aplicações.

24. A «tarifa zero» implica o abrandamento do descarregamento dos serviços e aplicações não incluídos nas modalidades disponibilizadas, logo que se tenha esgotado o volume contratado de acordo com a tarifa geral. Enquanto o esgotamento dos dados contratados não afeta o acesso às aplicações privilegiadas nem a velocidade da sua utilização, as restantes aplicações são bloqueadas ou tornam‑se mais lentas a partir desse momento.

25. Para a Autoridade, essas modalidades disponibilizadas constituem medidas de gestão do tráfego contrárias ao artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120. Chamado a pronunciar‑se sobre essa apreciação, o órgão jurisdicional de reenvio submete quatro questões prejudiciais que podem ser agrupadas em duas:

– Por um lado, à luz de que número (2 ou 3) do artigo 3.° do Regulamento 2015/2120 devem ser analisadas as tarifas (primeira e segunda questões).

– Por outro, no caso de ser aplicável o artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120, pergunta‑se se esta disposição impõe uma proibição geral, objetiva e incondicional (terceira questão) e se, em caso afirmativo, se exclui a necessidade de realização de uma avaliação circunstancial para determinar se os direitos dos utilizadores finais foram afetados (segunda e quarta questões).

1. Objetivos do Regulamento 2015/2120

26. Para fazer face a estas questões, é necessário ter em conta os objetivos do Regulamento 2015/2120 e, em especial, a estrutura do seu artigo 3.°

27. O Regulamento 2015/2120 responde ao duplo objetivo de garantir o acesso à Internet aberta e proteger os utilizadores finais. Em meu entender, não têm ambos o mesmo peso específico na sistemática do regulamento, de cujas disposições resulta que o primeiro (a garantia de uma Internet aberta) é prioritário.

28. O próprio título do Regulamento 2015/2120 lhe atribui o objetivo principal de instaurar «medidas respeitantes ao acesso à Internet aberta» e, em seguida, o de alterar a Diretiva 2002/22 «relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas» 12.

29. Inserem‑se, também, neste contexto, o considerando 1 e o artigo 1.°, n.° 1, do Regulamento 2015/2120, nos termos do qual este último «estabelece regras comuns para garantir o tratamento equitativo e não discriminatório do tráfego na prestação de serviços de acesso à Internet, e os direitos conexos dos utilizadores finais» 13.

30. Os outros artigos do Regulamento 2015/2120 estabelecem o caráter principal do objetivo de assegurar o acesso à Internet aberta 14. É o que acontece, nomeadamente, com o artigo 3.°, a cuja interpretação diz respeito o reenvio prejudicial, que tem por objeto, de acordo com a sua expressiva epígrafe, a «[g]arantia de acesso à Internet aberta». Outras disposições do texto dizem respeito a esse acesso 15.

2. Direitos dos utilizadores finais

31. Sob essa epígrafe, o n.° 1 do artigo 3.° enumera os direitos dos denominados «utilizadores finais». Para identificar quem são esses «utilizadores finais» é necessário recorrer, por remissão expressa do artigo 2.° do Regulamento 2015/2120, às «definições estabelecidas no artigo 2.° da Diretiva 2002/21».

32. O artigo 2.°, alínea n), da Diretiva 2002/21 define «utilizador final» como «o utilizador que não oferece redes de comunicações públicas, ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público».

33. Por conseguinte, o «utilizador final» não é, simplesmente, o «utilizador» [definido no artigo 2.°, alínea h), da Diretiva 2002/21 como «a pessoa singular ou coletiva que utiliza ou solicita um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público»] nem o «consumidor» [que o artigo 2.°, alínea i), da mesma diretiva define como «a pessoa singular que utiliza ou solicita um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público para fins não profissionais»], mas sim, clarificando, tanto o consumidor que acede à Internet como o fornecedor de conteúdos e aplicações.

34. Embora a terminologia possa parecer equívoca 16, a pessoa que se liga à Internet através dos seus dispositivos, fixos ou móveis, e quem fornece os conteúdos e as aplicações, são «utilizadores finais», na aceção da Diretiva 2002/21 (e, consequentemente, do Regulamento 2015/2120) , uma vez que acedem igualmente à Internet: quer para procurar informação e conteúdos disponibilizados por determinados fornecedores, quer, no caso destes últimos, para que as suas aplicações, serviços e conteúdos sejam acessíveis ao público.

35. Os direitos do utilizador final reconhecidos no artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, do Regulamento 2015/2120 são:

– o direito a aceder a informações e conteúdos disponíveis na Internet, e de os distribuir;

– o direito de utilizar e fornecer aplicações e serviços;

– o direito a utilizar equipamento terminal à sua escolha.

36. Todos estes direitos estão previstos «independentemente da localização do utilizador final ou do fornecedor, ou da localização, origem ou destino da informação, do conteúdo, da aplicação ou do serviço» 17. E, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, segundo parágrafo, este número «é aplicável sem prejuízo do direito da União ou do direito nacional conforme com o direito da União relativos à legalidade dos conteúdos, aplicações ou serviços».

37. Em suma, os direitos do n.° 1 garantem o acesso à Internet aberta, no sentido de que os utilizadores finais podem aceder a todos os conteúdos, aplicações e serviços, bem como fornecêlos e distribuílos sem restrições, desde que sejam legais.

3. Artigo 3, n.° 2, do Regulamento 2015/2120

38. As dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio dizem respeito aos n.os 2 e 3 do artigo 3.° do Regulamento 2015/2120.

39. O n.° 2 institui uma garantia específica para os direitos do n.° 1, de modo que o seu objeto consiste, como já afirmei, na proteção do caráter aberto da Internet. Nesta perspetiva, o n.° 2 dispõe que o exercício desses direitos não pode ser limitado: a) por acordos entre os prestadores de serviços de acesso à Internet e os utilizadores finais sobre as «condições comerciais e técnicas e sobre as características dos serviços de acesso à Internet» e b) por «quaisquer práticas comerciais utilizadas por prestadores de serviços de acesso à Internet».

40. A diferença entre os «acordos» e as «práticas comerciais» relaciona‑se, em meu entender, com o caráter expresso ou tácito do consentimento dos utilizadores finais relativamente às condições comerciais e técnicas e às características dos serviços de acesso:

– Quanto aos acordos, o utilizador final consentiu expressamente nessas condições, quando as contratualizou com o fornecedor.

– Quanto às práticas comerciais, o consentimento decorre da aceitação implícita, pela outra parte, das condições estabelecidas unilateralmente pelos fornecedores 18.

41. Em todo o caso, o artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento 2015/2120 identifica as «condições comerciais e técnicas e […] as características dos serviços de acesso à Internet» que não podem limitar o exercício do direito reconhecido aos utilizadores finais no n.° 1: as relativas aos «preços, volumes de dados ou velocidade». Considero que esta enumeração não é taxativa, mas, no caso em apreço, esses três elementos são os mais relevantes.

4. Artigo 3, n.° 3, do Regulamento 2015/2120

42. Se o artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento 2015/2120 institui uma garantia específica para os direitos do n.° 1, que visa, por conseguinte, garantir o caráter aberto da Internet, o n.° 3 impõe aos prestadores de serviços de acesso à Internet um dever de gestão do tráfego da rede que tem por objetivo assegurar o tratamento equitativo e não discriminatório do tráfego da Internet 19.

43. Nos termos do artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120, os prestadores de serviços de acesso à Internet estão obrigados, ao prestarem esses serviços, a tratar «equitativamente todo o tráfego […], sem discriminações, restrições ou interferências, e independentemente do emissor e do recetor, do conteúdo acedido ou distribuído, das aplicações ou serviços utilizados ou prestados, ou do equipamento terminal utilizado» 20.

44. No entanto, esta obrigação não é absoluta. O n.° 3 permite que os prestadores de serviços de acesso à Internet «apliquem medidas razoáveis de gestão do tráfico». Essas medidas «devem ser transparentes, não discriminatórias e proporcionadas, e não podem basear‑se em questões de ordem comercial, mas sim na qualidade técnica objetivamente diferente dos requisitos de serviço de categorias específicas de tráfego», e «não podem ter por objeto o controlo de conteúdos específicos, nem podem ser mantidas por mais tempo do que o necessário».

45. Admite‑se, portanto, um tratamento diferenciado (mas não discriminatório) do tráfego quando a sua gestão tecnicamente eficaz o exija.

46. O equilíbrio delicado entre a obrigação de conferir o mesmo tratamento a qualquer modalidade de acesso à Internet, por um lado, e de gerir eficazmente esse tráfego, por outro, traduz‑se na enumeração das atuações, permitidas ou proibidas, que consta do artigo 3.°, n.° 3, terceiro parágrafo, do Regulamento 2015/2120.

47. Nos termos desta disposição,

– Os prestadores de serviços de acesso à Internet não podem tomar medidas de gestão mais gravosas do que as medidas previstas no segundo parágrafo, acrescentando que, «em particular, não podem bloquear, abrandar, alterar, restringir, ou degradar conteúdos, aplicações ou serviços específicos, ou categorias específicas dos mesmos […]».

– No entanto, essa proibição, não é aplicável «na medida do necessário, e apenas durante o tempo necessário, para» determinados fins, dos quais importa agora salientar os de «[…] [p]reservar a integridade e a segurança da rede, dos serviços prestados através dela e dos equipamentos terminais dos utilizadores finais; [e] [p]revenir congestionamentos iminentes da rede e atenuar os efeitos de congestionamentos excecionais ou temporários da rede, desde que categorias equivalentes de tráfego sejam tratadas equitativamente equitativa» 21.

48. Embora o Governo finlandês alegue que as regras do artigo 3.°, n.° 3, constituem um «conjunto autónomo» relativamente às dos n.os 1 e 2 da mesma disposição 22, subscrevo antes a opinião do Governo húngaro e da Comissão, no sentido de que o n.° 3 tem também por objeto, tal como o n.° 2, a garantia dos direitos reconhecidos no n.° 1 23.

49. Garantir a gestão equitativa e não discriminatória do tráfego na Internet constitui uma condição necessária para que a rede esteja efetivamente aberta aos utilizadores finais. Essa abertura pressupõe a possibilidade de aceder aos conteúdos, aplicações e serviços disponíveis, bem como de os fornecer e distribuir sem restrições baseadas em qualquer um dos fatores referidos no artigo 3.°, n.° 1: «[a] localização do utilizador final ou do fornecedor [e a] localização, origem ou destino da informação, [o] conteúdo, [a] aplicação ou [o] serviço» acessíveis através da Internet.

50. Em suma, os n.os 2 e 3 do artigo 3.° do Regulamento 2015/2120 estabelecem garantias diferentes dos direitos reconhecidos no n.° 1 da mesma disposição 24.

51. É com base nestas premissas que analisarei as questões do órgão jurisdicional de reenvio.

B. Quanto à disposição relevante para apreciar a legalidade da tarifa em causa (primeira e segunda questões prejudiciais)

52. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se as decisões submetidas à sua apreciação devem ser analisadas à luz do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento 2015/2120 (primeira questão) ou se, pelo contrário, lhes é aplicável o n.° 3 dessa mesma disposição (segunda questão).

53. Para o tribunal a quo, existe um «acordo comercial entre o prestador de serviços de acesso à Internet [Telenor] e o utilizador final, nos termos do qual [a Telenor] aplica ao utilizador final uma tarifa de custo zero relativamente a determinadas aplicações (isto é, o tráfego gerado por uma determinada aplicação não é contabilizado para efeitos de consumo de dados e também não abranda a sua velocidade uma vez consumido o volume de dados acordado), e nos termos do qual [a Telenor] pratica uma discriminação limitada às condições do acordo comercial celebrado com o consumidor final apenas contra o utilizador final que é parte desse acordo, e não contra um utilizador final que não seja parte do mesmo» 25.

54. Como salientou o Governo alemão, em conformidade com esse acordo, o prestador de serviços de acesso à Internet aplica uma medida de gestão do tráfego. Com efeito, consta dos despachos de reenvio que a Telenor não nega que […] decorrem gestões de tráfego diferentes de acordo com as aplicações escolhidas ou de outros conteúdos de Internet. Em especial, que essas gestões se traduzem no abrandamento do acesso a estes últimos conteúdos.

55. Se assim for, confere‑se aos fornecedores das aplicações não selecionadas, enquanto «utilizadores finais», um tratamento discriminatório relativamente aos fornecedores das aplicações privilegiadas pelo acordo comercial. Os primeiros são, em suma, os mais diretamente prejudicados pelo referido acordo. É verdade que os subscritores que celebram o acordo e que, por conseguinte, também são «utilizadores finais», não sofrem essa discriminação direta. No entanto, nem por isso deixam de sofrer indiretamente as consequências do tratamento conferido aos fornecedores não privilegiados, uma vez que, acabam por ver diminuídas as suas possibilidades de acesso aos conteúdos disponíveis na rede, garantidas pelo direito reconhecido no artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento 2015/2120.

56. Em meu entender, esta medida de diminuição da velocidade de transmissão, objetiva e facilmente verificável, enquadra‑se, com naturalidade, no artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120, que refere o «abrandamento» como uma das modalidades de gestão do tráfego proibidas em princípio (sem prejuízo dos casos excecionais previstos posteriormente pelo legislador) 26.

57. O abrandamento do acesso às aplicações e conteúdos diferentes dos privilegiados foi determinado no acordo entre a Telenor e os seus subscritores. Por conseguinte, há que salientar o artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento 2015/2120, que proíbe os acordos «sobre as condições comerciais e técnicas» 27.

58. A questão que se segue consiste em saber qual dos dois números do artigo 3.° deve ser aplicado quando, como é o caso, uma medida de abrandamento do tráfego foi incluída num acordo entre um prestador de serviços de acesso à Internet e os seus subscritores.

59. Na realidade, a questão não é pertinente da perspetiva dos efeitos finais: seja qual for a disposição aplicável, a conclusão é a mesma (ou seja, a ilegalidade da medida em causa e, por conseguinte, do acordo que a estipula). No entanto, pode servir para clarificar que factos dão origem à ilegalidade:

– Para dar cumprimento ao artigo 3.°, n.° 2, como determina o considerando 7 do Regulamento 2015/2120, as autoridades competentes devem ter em consideração a «dimensão» do acordo, ponderando, «nomeadamente, [a]s posições de mercado respetivas [dos] prestadores de serviços de acesso à Internet, bem como dos fornecedores de conteúdos, de aplicações e de serviços envolvidos», devendo intervir quando o acordo possa «pôr em causa» o direito de acesso à Internet aberta 28.

– Em contrapartida, para dar cumprimento ao artigo 3.°, n.° 3, exclui‑se qualquer ponderação circunstancial, uma vez que a obrigação de tratamento equitativo se impõe «independentemente do seu emissor ou recetor, conteúdo, aplicação, serviço ou equipamento terminal» 29.

60. Neste contexto, concordo com o Governo neerlandês quanto ao facto de se dever dar preferência ao artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120.

61. Com efeito, considerando que o tratamento equitativo e não discriminatório constitui uma condição prévia e necessária para garantir o acesso à Internet aberta 30, só quando o referido acesso está tecnicamente garantido é que é possível evitar que seja limitado de outro modo, quer pela via contratual, quer ao abrigo de práticas comerciais 31.

62. Por conseguinte, entendo que o artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120 contém uma disposição geral nos termos da qual devem ser analisados, previamente, todos os acordos e práticas comerciais. Uma vez afastadas as medidas de gestão do tráfego que não preencham as condições previstas nesse n.° 3, pode analisar‑se, se for caso disso, a legalidade dos referidos acordos e práticas à luz do n.° 2. Sendo certo que, como salienta o Governo romeno, não é possível que se preveja, por via contratual, uma exceção à proibição do tratamento discriminatório do n.° 3.

63. A divisória entre os n.os 2 e 3 do artigo 3.° do Regulamento 2015/2120 não diz respeito à distinção entre acordos (n.° 2) , por um lado, e medidas unilaterais (n.° 3) , por outro, como defende a Telenor. Também não diz respeito à diferença entre condições comerciais (n.° 2) e condições técnicas (n.° 3) , uma vez que o n.° 2 faz referência a ambas.

64. Em meu entender, a distinção relevante é a que diz respeito à violação imediata dos direitos dos utilizadores finais previstos no n.° 1, por um lado, e a violação indireta desses direitos, através de medidas discriminatórias de gestão do tráfego, por outro:

– Neste segundo caso, a medida discriminatória de gestão do tráfego é ilegal por violação do n.° 3, uma vez que, com ela, terá sido desrespeitada uma obrigação de tratamento equitativo, condição necessária para o benefício dos direitos do n.° 1.

– No primeiro caso, embora se respeite o disposto no n.° 3, poderão ter sido violados esses referidos direitos se, apesar da gestão equitativa do tráfego, de algum modo, se incentivar o consumidor a utilizar, principal ou exclusivamente, determinadas aplicações 32.

C. Quanto à natureza da proibição estabelecida no artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120 (segunda, terceira e quarta questões)

65. Estas considerações permitem responder, no essencial, às questões do órgão jurisdicional de reenvio que dizem respeito à proibição estabelecida no artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120.

66. Deduzo que essa proibição tem caráter geral, incondicional e objetivo, ao proibi qualquer medida de gestão do tráfego que não seja razoável (na aceção desse n.° 3) e não contribua para conferir um tratamento equitativo e não discriminatório ao referido tráfego.

67. Concordo com a Comissão quanto ao facto de, uma vez detetada uma violação do artigo 3.°, n.° 3, não ser necessário determinar se, além disso, o n.° 2 do mesmo artigo foi desrespeitado (o que implicaria uma avaliação circunstanciada do mercado e do impacto da medida em causa), sem prejuízo de o direito processual dos Estados‑Membros poder prever outra solução.

V. Conclusão

68. Atendendo ao exposto, sugiro que o Tribunal de Justiça responda ao Fővárosi Törvényszék (Tribunal Geral de Budapeste‑Capital, Hungria) nos seguintes termos:

«O artigo 3.° do Regulamento (UE) 2015/2120 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, que estabelece medidas respeitantes ao acesso à Internet aberta e que altera a Diretiva 2002/22/CE relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas e o Regulamento (UE) n.° 531/2012 relativo à itinerância nas redes de comunicações móveis públicas da União, deve ser interpretado no sentido de que:

Um acordo comercial entre um prestador de serviços de acesso à Internet e um subscritor, ao abrigo do qual se aplica uma tarifa de custo zero relativamente a determinadas aplicações e se abranda a velocidade do acesso a outras, uma vez consumido o volume de dados contratado, constitui uma medida de gestão do tráfego que viola a obrigação de tratamento equitativo e não discriminatório do artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120, salvo se puder beneficiar das exceções previstas no referido número, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio determinar.

Uma vez verificada essa violação, deixa de ser necessário especificar se foi também violado o artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento 2015/2120 ou efetuar uma avaliação circunstanciada do mercado e do impacto da medida».

1

Língua original: espanhol.

2

Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, que estabelece medidas respeitantes ao acesso à Internet aberta e que altera a Diretiva 2002/22/CE relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas e o Regulamento (UE) n.° 531/2012 relativo à itinerância nas redes de comunicações móveis públicas da União (JO 2015, L 310, p. 1) .

3

A terminologia habitualmente utilizada no debate político, económico, tecnológico e académico é a da «neutralidade da rede». No entanto, o Regulamento 2015/2120 só utiliza essa terminologia quando declara, no considerando 2, que as suas disposições «respeitam o princípio da neutralidade tecnológica, ou seja, não impõem a utilização de um tipo específico de tecnologia nem estabelecem qualquer discriminação que a favoreça». É, por conseguinte, uma denominação utilizada com perfis muito específicos. Em contrapartida, o artigo 3.°, n.° 3, do mesmo regulamento refere‑se, de modo mais amplo, ao princípio da igualdade de tratamento no que diz respeito ao tráfego da Internet no seu conjunto, incluindo, desde logo, a «neutralidade tecnológica», mas também a que resulta do tratamento não discriminatório de emissores, recetores, conteúdos, aplicações e serviços.

4

Considerando 3 do Regulamento 2015/2120.

5

Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro) (JO 2002, L 108, p. 33) .

6

Concretamente, o sistema reduz para um máximo de 32 kbit/s a velocidade de carregamento e descarregamento.

7

Facebook, Facebook Messenger, Whatsapp, Instagram, Twitter e Viber.

8

A decisão inicial da Autoridade foi confirmada pelo Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (presidente da Autoridade).

9

A tarifa dos pacotes MyMusic é significativamente inferior à do pacotes de 500 Mb ou de volume ilimitado disponíveis com as mesmas subscrições.

10

Deezer, Apple Music, Tidal e Spotify.

11

A questão do processo C‑39/19 inclui o adjetivo «incondicional».

12

A terceira vertente do Regulamento 2015/2120, que não é relevante para o caso em apreço, diz respeito à alteração do Regulamento (UE) n.º 531/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de junho de 2012, relativo à itinerância nas redes de comunicações móveis públicas da União (JO 2012, L 172, p. 10) .

13

O sublinhado é meu. Esta disposição matiza, por assim dizer, os direitos dos utilizadores finais, que são destacados na relação com a garantia do tratamento conferido ao tráfego na prestação de serviços de acesso à Internet.

14

O acesso à Internet aberta visa apenas, em última instância, garantir «o funcionamento contínuo do ecossistema da Internet como motor de inovação» (considerando 1) , o que deve assegurar que continue a ser «uma plataforma aberta à inovação» (considerando 3) . Tudo em benefício do interesse geral e, portanto, mediatamente, de uma pluralidade de direitos individuais, nomeadamente, o direito à informação ou à liberdade de expressão. Ora, os direitos imediatamente reconhecidos pelo Regulamento 2015/2120 aos utilizadores finais são os estritamente ligados ao acesso à Internet aberta e dizem respeito, por conseguinte, às modalidades e às condições do referido acesso.

15

O artigo 4.° do Regulamento 2015/2120 diz respeito às «[m]edidas de transparência para garantir o acesso à Internet aberta». Os artigos 5.° e 6.° referem‑se, respetivamente, à «[s]upervisão e aplicação da lei» e às «[s]anções» relativas ao cumprimento dos artigos 3.°, 4.° e 5.°.

16

A denominação «utilizador final» não é muito feliz, na medida em que negligencia a identificação dos fornecedores como sujeitos abrangidos pela categoria delimitada pela referida expressão. Os Governos alemão, austríaco, checo e esloveno insistiram no facto de os fornecedores de conteúdos serem também «utilizadores finais», para efeitos do Regulamento 2015/2120. A Comissão confirmou‑o na audiência através da citação da passagem correspondente das Orientações sobre a aplicação, pelos reguladores nacionais, das regras relativas à neutralidade da rede [BoR (16) 127], aprovadas pelo Organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas (ORECE).

17

A disposição refere de forma separada o «utilizador final» e o «fornecedor». Fá‑lo, em meu entender, erradamente, dada a definição do primeiro conceito que consta no artigo 2.°, alínea n), da Diretiva 2002/21. O legislador do Regulamento 2015/2120 parece ter sido vítima da imprecisão conceptual da expressão «utilizador final» a que acabo de fazer referência na nota anterior.

18

Embora a delimitação conceitual entre os «acordos» e as «práticas» não seja decisiva no caso em apreço, há que salientar que no n.° 33 (nota 10) das Orientações sobre a aplicação, pelos reguladores nacionais, das regras relativas à neutralidade da rede [BoR (16) 127], o ORECE refere‑se à possibilidade de se utilizar, salvaguardadas as devidas diferenças, a definição de «práticas comerciais» do artigo 2.°, alínea d), da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.° 2006/2004 («diretiva relativa às práticas comerciais desleais») (JO 2005, L 149, p. 22) . A unilateralidade é um dos elementos determinantes do conceito: «qualquer ação, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores».

19

Para evitar qualquer confusão, e embora seja o escolhido por diversas partes neste processo, evitarei o termo «neutralidade» (v. a nota 3 destas conclusões) e recorrerei apenas à expressão «princípio da igualdade de tratamento» ou equivalentes. Quanto ao debate doutrinal a propósito da neutralidade da Internet, v. Robles Carrillo, Margarita: «El modelo de neutralidad de la red en la Unión Europea: Alcance e contenido», em Revista de Derecho Comunitario Europeo, 63 (2019) , pp. 449 a 488.

20

A referência ao «equipamento terminal utilizado» formaliza o princípio da «neutralidade tecnológica» referido no considerando 2 do Regulamento 2015/2120. O resto da disposição estabelece um dever típico de tratamento não discriminatório. Este facto é confirmado pelo considerando 8 do referido regulamento, que, após reproduzir, no essencial, o texto do artigo 3.°, n.° 3, acrescenta que, «[o]s princípios gerais do direito da União e a jurisprudência constante exigem que não se tratem de modo diverso situações comparáveis nem de forma idêntica situações diferentes, a menos que tal tratamento seja objetivamente justificado».

21

A estas condições acrescem outras que não são pertinentes neste caso. Assim, o artigo 3.°, n.° 4, do Regulamento 2015/2120 dispõe que as medidas que envolvam o tratamento de dados pessoais só serão admissíveis se esse tratamento for necessário e proporcionado em relação à realização dos objetivos previstos no n.° 3 e se cumprem a legislação da União em matéria de proteção de dados. O artigo 3.°, n.° 5, permite oferecer serviços otimizados de acesso à Internet, sempre que, entre outras condições, não «afet[em] a disponibilidade ou a qualidade geral dos serviços de acesso à Internet para os utilizadores finais».

22

N.° 15 das observações do Governo finlandês.

23

Na mesma ordem de ideias, o Governo austríaco salienta que a violação do artigo 3.°, n.° 3, implica a violação dos direitos do n.° 1 do mesmo artigo, excluindo assim a autonomia entre as duas disposições.

24

Tal como foi possível discutir na audiência, existe um certo paralelismo entre os números do artigo 3.° e o artigo 4.°, n.° 1. Neste último, ao especificar a informação que deve constar de qualquer contrato de serviços de acesso à Internet, é feita referência aos efeitos práticos tanto das eventuais medidas de gestão do tráfego (mencionadas no artigo 3.°, n.° 3) , como dos parâmetros de qualidade do serviço acordados entre as partes (as condições contratuais que são objeto do artigo 3.°, n.° 2) . Em ambos os casos, trata‑se, em suma, de informar sobre as garantias com que os n.os 2 e 3 do artigo 3.° protegem os direitos reconhecidos no n.° 1 da mesma disposição.

25

Como vimos (supra, n.° 36) , nos termos do Regulamento 2015/2120, o consumidor é um dos utilizadores finais e nessa categoria incluem‑se também os fornecedores de conteúdos e aplicações. Por conseguinte, deve considerar‑se que o acordo em causa «pratica uma discriminação limitada às condições do acordo comercial celebrado com o consumidor e que afeta apenas este consumidor». Por outras palavras, as condições estabelecidas (entre elas, as medidas de gestão do tráfego que torna mais lento o acesso a determinadas aplicações) só se aplicam ao consumidor que subscreveu o acordo. Consequentemente, não se torna mais lento de modo geral e para todos os utilizadores finais o tráfego de todas as aplicações disponíveis na Internet, mas sim o tráfego entre o utilizador final (subscritor) que subscreveu o acordo e o utilizador final (fornecedor) que disponibiliza as aplicações excluídas.

26

Enquadram‑se, nesta linha, as orientações do ORECE, cujo valor interpretativo geral, ainda que não seja vinculativo, mereceu a concordância das partes durante a audiência.

27

O sublinhado é meu.

28

Durante a audiência discutiu‑se a eventual incidência da distinção constante do considerando 7 quanto às situações em que as autoridades reguladoras nacionais «deverão dispor de poderes para intervir contra acordos ou práticas comerciais» e aquelas em que essas autoridades «deverão ser obrigadas a intervir». Na minha opinião, o primeiro caso refere‑se ao facto de o direito interno permitir a intervenção das referidas autoridades contra os acordos ou práticas comerciais. O segundo, refere‑se à situação em que, uma vez autorizadas, as autoridades reguladoras intervenham imperativamente quando verifiquem a existência de acordos e práticas contrários ao Regulamento 2015/2120.

29

Considerando 8 do Regulamento 2015/2120.

30

V., supra, n.° 50.

31

Neste sentido, n.° 28 das observações do Governo dos Países Baixos.

32

A Comissão refere a hipótese de ofertas de tarifa zero conjugadas com um limite de tráfego muito reduzido relativamente ao tráfego de dados necessário para uma utilização média dos conteúdos de Internet, o que incentivaria o consumidor a utilizar apenas os conteúdos de tarifa zero (n.° 51 das suas observações). Em qualquer caso, e uma vez que, como já se afirmou, o acordo em causa constitui uma medida técnica de gestão contrária ao artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento 2015/2120, suficiente para o considerar ilegal, qualquer outra consideração relativa à eventual violação do n.° 2 da mesma disposição seria hipotética e, portanto, irrelevante para a decisão da causa a quo.

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Esta decisão foi disponibilizada publicamente pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

Como parte de um esforço constante de proteção de dados pessoais, este processo foi atualizado a 26 Abril 2020. Até agora, foi atualizado 5 vezes.
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