Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

GIOVANNI PITRUZZELLA

apresentadas em 21 de janeiro de 20211

Processos Apensos C‑53/19 P e C‑65/19 P

Banco Santander, SA,

Santusa Holding, SL

contra

Comissão Europeia (C‑53/19 P)

e

Reino de Espanha

contra

Banco Santander, SA,

Santusa Holding, SL,

Comissão Europeia (C‑65/19 P)

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Disposições relativas ao imposto sobre as sociedades que permitem às empresas com domicílio fiscal em Espanha amortizar o goodwill resultante de aquisições de participações em sociedades com domicílio fiscal no estrangeiro – Conceito de auxílio de Estado – Seletividade»

1. Os presentes processos apensos têm por objeto os recursos interpostos pelo Banco Santander, SA e Santusa, SL (a seguir «Banco Santander e Santusa») (processo C‑53/19 P), e pelo Reino de Espanha (processo C‑65/19 P), respetivamente, contra o Acórdão de 15 de novembro de 2018, Banco Santander e Santusa/Comissão 2 (a seguir «acórdão recorrido»), pelo qual o Tribunal Geral negou provimento ao recurso de anulação, com base no artigo 263.° TFUE, do artigo 1.°, n.° 1, da Decisão 2011/282/UE relativa à amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro, em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras, aplicada pela Espanha (a seguir «decisão impugnada») 3 e, a título subsidiário, do artigo 4.° dessa decisão, interposto pelo Banco Santander e pela Santusa.

2. Os presentes recursos fazem parte de uma série de oito processos paralelos que têm por objeto a anulação dos acórdãos pelos quais o Tribunal Geral negou provimento aos recursos interpostos por algumas empresas espanholas contra a decisão impugnada ou contra a Decisão 2011/5/CE da Comissão, de 28 de outubro de 2009, relativa à amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras aplicada pela Espanha (a seguir «decisão de 28 de outubro de 2009») 4.

I. Matéria de facto, medida controvertida e decisão impugnada

3. Em 10 de outubro de 2007, no seguimento de várias perguntas escritas que lhe tinham sido colocadas ao longo dos anos de 2005 e 2006 por membros do Parlamento Europeu e de uma denúncia de um operador privado que lhe fora dirigida em 2007, a Comissão Europeia deu início ao procedimento formal de investigação previsto no atual artigo 108.°, n.° 2, TFUE 5 (a seguir «decisão de abertura»), relativamente ao dispositivo previsto no artigo 12.°, n.° 5, introduzido na Ley del Impuesto sobre Sociedades (Lei espanhola do imposto sobre as sociedades) pela Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (Lei 24/2001, que aprova medidas fiscais, administrativas e de ordem social), de 27 de dezembro de 2001 6, e retomado pelo Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, que aprova o texto adaptado da Lei do imposto sobre as sociedades, a seguir «TRLIS»), de 5 de março de 2004 (a seguir «medida controvertida»). A medida controvertida dispõe que, no caso de uma aquisição de participação de uma empresa sujeita a tributação em Espanha numa «empresa estrangeira», quando essa aquisição de participação seja de pelo menos 5% e a participação em causa seja detida de forma ininterrupta durante pelo menos um ano, o financial goodwill 7 8 daí resultante pode ser deduzido, sob a forma de amortização, do rendimento tributável do imposto sobre as sociedades a pagar pela empresa. A medida controvertida precisa que, para ser qualificada de «empresa estrangeira», uma sociedade tem que estar sujeita a um imposto idêntico ao imposto aplicável em Espanha e os seus rendimentos têm que provir essencialmente do exercício de atividades no estrangeiro.

4. Com a decisão de 28 de outubro de 2009, a Comissão encerrou o procedimento formal de investigação no que se refere às aquisições de participações ocorridas no interior da União Europeia. Nessa decisão, a Comissão declarou incompatível com o mercado interno o regime de auxílios aplicado pela Espanha ao abrigo da medida controvertida no que respeita aos auxílios concedidos aos beneficiários para efetuarem aquisições intracomunitárias.

5. A Comissão manteve aberto o procedimento formal de investigação quanto às aquisições de participações realizadas fora da União, aguardando elementos adicionais que as autoridades espanholas se tinham comprometido a fornecer. Esta fase do procedimento foi encerrada com a adoção da decisão impugnada. O artigo 1.°, n.° 1, dessa decisão declarou incompatível com o mercado interno o regime de auxílios aplicado pela Espanha por força da medida controvertida, «no que respeita aos auxílios concedidos aos beneficiários em relação às aquisições no exterior da União» 9. O n.° 4 desse artigo prevê que «[…] as deduções fiscais usufruídas pelos beneficiários por força do artigo 12.°, n.° 5, do TRLIS aquando da realização de aquisições fora da União à data da publicação da presente decisão no Jornal Oficial da União Europeia, em relação às participações maioritárias detidas direta ou indiretamente em empresas estrangeiras estabelecidas na China, na Índia e noutros países em que tenha sido demonstrada ou seja possível demonstrar a existência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas, poderão continuar a ser aplicadas durante todo o período de amortização previsto pelo regime de auxílio». O artigo 4.°, n.° 1, da decisão impugnada prevê a recuperação do «auxílio incompatível, que corresponde à redução de impostos prevista no regime referido no artigo 1.°, n.° 1, junto dos beneficiários cujos direitos em empresas estrangeiras, adquiridos no quadro de aquisições fora da União, não cumpram as condições descritas no artigo 1.°, n.^os 2 a 5».

II. Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido

6. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 29 de julho de 2011, o Banco Santander e a Santusa interpuseram recurso de anulação da decisão impugnada. Por Acórdão de 7 de novembro de 2014, Banco Santander e Santusa/Comissão 10, o Tribunal Geral julgou procedente o recurso com base na circunstância de a Comissão ter feito uma aplicação errada do pressuposto de seletividade previsto no artigo 107.°, n.° 1, TFUE (a seguir «Acórdão Banco Santander e Santusa/Comissão»). O Tribunal Geral anulou igualmente a Decisão de 28 de outubro de 2009, pelo Acórdão de 7 de novembro de 2014, Autogrill España/Comissão 11 (a seguir «Acórdão Autogrill España/Comissão»).

7. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 19 de janeiro de 2015, a Comissão recorreu do Acórdão Banco Santander e Santusa/Comissão. Esse recurso, registado sob o número C‑21/15 P, foi apensado ao recurso registado sob o número C‑20/15 P, que a Comissão tinha interposto do Acórdão Autogrill España/Comissão. Por decisões do presidente do Tribunal de Justiça de 19 de maio de 2015, a República Federal da Alemanha, a Irlanda e o Reino de Espanha foram autorizados a intervir nos processos apensos em apoio da WDFG e do Banco Santander e da Santusa. Por Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Comissão/World Duty Free Group e o. 12 (a seguir «Acórdão WDFG»), o Tribunal de Justiça anulou o Acórdão Banco Santander e Santusa/Comissão, devolveu o processo ao Tribunal Geral e reservou para final parte das despesas. O Tribunal de Justiça anulou igualmente o Acórdão Autogrill España/Comissão.

8. Em 15 de novembro de 2018, o Tribunal Geral proferiu o acórdão recorrido, pelo qual negou provimento ao recurso do Banco Santander e da Santusa, condenou estes últimos a suportar as suas próprias despesas e as despesas da Comissão e decidiu que a República Federal da Alemanha, a Irlanda e o Reino de Espanha suportariam as respetivas despesas 13.

III. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

9. Por petições iniciais apresentadas na Secretaria do Tribunal de Justiça em 25 e 29 de janeiro de 2019, respetivamente, o Banco Santander e a Santusa e o Reino de Espanha interpuseram os presentes recursos.

10. No processo C‑53/19, o Banco Santander e a Santusa pedem a anulação do acórdão recorrido, a anulação da decisão impugnada na sequência do provimento do recurso que interpuseram perante o Tribunal Geral e a condenação da Comissão nas despesas. O Reino de Espanha conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne dar provimento ao recurso do Banco Santander e da Santusa, anular o acórdão recorrido e condenar a Comissão nas despesas do processo. No processo C‑65/19, o Reino de Espanha conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne anular o acórdão recorrido, anular o artigo 1.°, n.° 1, da decisão impugnada, na parte em que declara que a medida controvertida constitui um auxílio de Estado, e condenar em custas a Comissão. A República Federal da Alemanha pede, em ambos os processos, que seja dado provimento aos recursos. A Comissão pede, em ambos os processos, que seja negado provimento aos recursos e a condenação dos recorrentes nas despesas.

IV. Análise

A. Observações preliminares

11. Para um exame do estado atual da jurisprudência em matéria de seletividade de medidas fiscais, e, designadamente, para uma ilustração do método de análise da seletividade em três fases elaborado pelo Tribunal de Justiça, remeto para as considerações desenvolvidas e para os critérios invocados nos n.^os 11 a 21 das minhas conclusões nos processos apensos C‑51/19, World Duty Free Group/Comissão e C‑64/19, Espanha/Comissão, apresentadas hoje. É à luz dessas considerações e desses critérios que serão examinadas as alegações apresentadas pelo Banco Santander e pela Santusa bem como pelo Reino de Espanha. Quanto às implicações do Acórdão WDFG para efeitos do exame do presente recurso, remeto, em contrapartida, para os n.^os 23 a 27 das referidas conclusões.

B. Quanto aos recursos

12. Nos seus recursos, o Banco Santander e a Santusa, por um lado, e o Reino de Espanha, por outro, invocam um fundamento único, relativo a um erro na interpretação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, no que diz respeito ao critério de seletividade. Ambos os fundamentos se subdividem em várias partes: quatro a título principal e duas a título subsidiário, no que diz respeito ao fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa, e quatro, no que diz respeito ao fundamento único invocado pelo Reino de Espanha.

13. As alegações apresentadas no âmbito das quatro partes invocadas pelo Banco Santander e pela Santusa a título principal e das quatro partes em que se divide o fundamento único invocado pelo Reino de Espanha coincidem ou sobrepõem‑se, em grande medida. Essas alegações podem, portanto, ser agrupadas e examinadas em conjunto. Em seguida, examinarei as partes do fundamento único invocadas pelo Banco Santander e pela Santusa a título subsidiário.

1. Quanto à primeira parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e à primeira e à segunda parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha: erro na determinação do sistema de referência

14. As alegações apresentadas no âmbito da primeira parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e da primeira e segunda parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha são relativas à primeira etapa da análise da seletividade, que visa determinar o sistema de referência. Quanto ao conceito de «sistema de referência» e aos critérios aplicáveis para efeitos da sua determinação, remeto para as observações que desenvolvi nos n.^os 37 a 51 das minhas conclusões nos processos apensos C‑51/19, World Duty Free Group/Comissão e C‑64/19 P, Espanha/Comissão, apresentadas hoje.

a) Quanto à primeira alegação da primeira parte do fundamento único de impugnação do Banco Santander e da Santusa e quanto à primeira parte do fundamento único de impugnação do Reino de Espanha

15. Uma vez que os fundamentos específicos invocados no âmbito da primeira alegação da primeira parte do fundamento único de impugnação invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e na primeira parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos de impugnação, são idênticos aos que foram deduzidos, respetivamente, no âmbito da primeira alegação da primeira parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P e na primeira parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha no processo C‑64/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.^os 52 a 59 das minhas conclusões nesses processos apensos, apresentadas hoje. Com os mesmos fundamentos expostos nesses números, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a primeira alegação da primeira parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e a primeira parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha.

b) Quanto à segunda alegação da primeira parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e à segunda parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha

16. Uma vez que os fundamentos específicos invocados no âmbito da segunda alegação da primeira parte do fundamento único de impugnação invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e na segunda parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos de impugnação, são idênticos aos que foram deduzidos, respetivamente, no âmbito da segunda alegação da primeira parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P e na segunda parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha no processo C‑64/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.^os 62 a 82 das minhas conclusões nesses processos apensos, apresentadas hoje. Com os mesmos fundamentos expostos nesses números, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a segunda alegação da primeira parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e a segunda parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha.

c) Quanto à terceira alegação da primeira parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa

17. Uma vez que os fundamentos específicos de impugnação invocados no âmbito da alegação em apreço, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos de impugnação, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da terceira parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.^os 85 a 87 das minhas conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje. Com os mesmos fundamentos expostos nesses números, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a terceira alegação da primeira parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa.

2. Quanto à segunda parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e à terceira parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha: erro na determinação do objetivo a partir do qual deve ser efetuado o exame de comparabilidade

18. As alegações apresentadas pelo Banco Santander e pela Santusa e pelo Reino de Espanha no âmbito da segunda e da terceira parte dos respetivos fundamentos únicos são relativas aos n.^os 144 a 165 do acórdão recorrido e visam contestar os fundamentos desse acórdão pelos quais o Tribunal Geral identificou o objetivo do sistema de referência e comparou, à luz desse objetivo, a situação das empresas que beneficiam da vantagem instituída pela medida controvertida e a das que são excluídas da mesma.

19. Uma vez que os fundamentos específicos de impugnação invocados nas partes em apreço dos recursos do Banco Santander e da Santusa, por um lado, e do Reino de Espanha, por outro, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos de impugnação, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da segunda alegação da primeira parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, e da terceira parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha no processo C‑64/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.^os 91 a 106 das minhas conclusões nesses processos apensos, apresentadas hoje. Com os mesmos fundamentos expostos nesses números, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a segunda parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e a terceira parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha.

3. Quanto à terceira parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e à quarta parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha: erro de direito na repartição do ónus da prova

20. Uma vez que os fundamentos específicos de impugnação invocados no âmbito das partes em apreço dos recursos do Banco Santander e da Santusa, por um lado, e do Reino de Espanha, por outro, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos de impugnação, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da terceira parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, e da quarta parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha no processo C‑64/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.^os 109 e 110 das minhas conclusões nesses processos apensos, apresentadas hoje. Com os mesmos fundamentos expostos nesses números, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a terceira parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa e a quarta parte do fundamento único invocado pelo Reino de Espanha.

4. Quanto à quarta parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa: proporcionalidade

21. Uma vez que os fundamentos específicos invocados no âmbito desta parte do fundamento único de impugnação do Banco Santander e da Santusa, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos de impugnação, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da quarta parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.^os 112 e 113 das minhas conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje. Com os mesmos fundamentos expostos nesses números, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a quarta parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa.

5. Quanto à quinta parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa: nexo de causalidade

22. Uma vez que os fundamentos específicos invocados no âmbito desta parte do fundamento único de impugnação do Banco Santander e da Santusa, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos de impugnação, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da quinta parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.^os 114 a 117 das minhas conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje. Com os mesmos fundamentos expostos nesses números, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a quinta parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa.

6. Quanto à sexta parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa: divisibilidade da medida

23. Uma vez que os fundamentos específicos invocados no âmbito desta parte do fundamento único de impugnação do Banco Santander e da Santusa, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos de impugnação, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da sexta parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.^os 119 a 122 das minhas conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje. Com os mesmos fundamentos expostos nesses números, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente também a sexta parte do fundamento único invocado pelo Banco Santander e pela Santusa.

7. Conclusões quanto aos recursos do Banco Santander, da Santusa e do Reino de Espanha

24. À luz de todas as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento aos recursos do Banco Santander, da Santusa e do Reino de Espanha, na sua totalidade.

V. Quanto às despesas

25. Nos termos do artigo 184.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decide quanto às despesas. Por força do artigo 138.°, n.° 1, do mesmo regulamento, aplicável, mutatis mutandis, ao processo de recurso de uma decisão do Tribunal Geral, por força do artigo 184.°, n.° 1, do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Uma vez que proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento aos recursos do Banco Santander, da Santusa e do Reino de Espanha, em meu entender, estes últimos devem ser condenados nas despesas, em conformidade com o pedido nesse sentido apresentado pela Comissão. Nos termos do artigo 184.°, n.° 4, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça «[u]m interveniente em primeira instância, quando não tenha ele próprio interposto o recurso da decisão do Tribunal Geral, só pode ser condenado nas despesas do processo de recurso se tiver participado na fase escrita ou oral do processo no Tribunal de Justiça. Quando participe no processo, o Tribunal de Justiça pode decidir que essa parte suporte as suas próprias despesas». Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça declare que a República Federal da Alemanha suportará as suas próprias despesas.

VI. Conclusão

26. À luz de todas as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento aos recursos, condene o Banco Santander, a Santusa e o Reino de Espanha nas despesas e declare que a República Federal da Alemanha suportará as suas próprias despesas.