Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No Tribunal de Círculo da Vila do Conde foi julgado o arguido A, com os sinais dos autos, acusado pelo Ministério Público da prática de um crime de homicídio na forma tentada previsto e punido pelos artigos 22, 23 e 131 do Código Penal de 1982 e de um crime de dano previsto e punido pelo artigo 308 do mesmo diploma.
Constituiu-se assistente B, que deduziu pedido de indemnização civil, no montante de 1.128.254 escudos, contra o arguido.
Finda a discussão da causa, o tribunal colectivo decidiu: a) - julgar a acusação procedente e condenar o arguido, pelos crimes previstos e punidos pelos artigos 131, 22, 23, 14, n. 3 e 73, n. 1, alínea b) do Código Penal de 1995 e 212, n. 1 do mesmo diploma, nas penas, respectivamente, de 3 anos e meio de prisão e 60 dias de multa a 400 escudos por dia e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e meio de prisão e 24.000 escudos de multa; b) julgar procedente o pedido de indemnização civil e condenar o arguido A no pagamento ao assistente da importância de 1.128.254 escudos, a título de indemnização por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais ao mesmo causados; c) - condenar o arguido nas custas criminais e cíveis, com as alcavalas legais.
2. Recorreram desta decisão o Ministério Público e o arguido.
O primeiro, na sua motivação, limita o objecto do recurso à medida da pena e defende que esta, atentas as circunstâncias, não deverá ser inferior a sete anos e meio de prisão.
Por sua vez o segundo conclui, em síntese, que:
- o crime praticado com dolo eventual não admite a forma tentada;
- de resto, os factos provados não integram sequer o conceito de dolo eventual previsto no artigo 14, n. 3 do Código Penal;
- assim, o crime praticado é tão-só o do artigo 144 do Código Penal e, atentas as circunstâncias que rodearam a prática do facto e o disposto nos artigos 71 e 72 do mesmo código, a respectiva pena não deverá ser superior a 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.
Nas suas respostas, quer o arguido quer o Ministério Público mantiveram as posições assumidas nas suas motivações de recurso.
3. Procedeu-se à audiência com observância do formalismo legal e cumpre agora decidir.
É a seguinte a matéria de facto que se considera fixada pelo Colectivo:
No dia 28 de Outubro de 1994, pelas 22 horas, o assistente B e o arguido A travaram-se de razões e discutiram, por motivos concretamente não apurados, mas familiares, no interior do estabelecimento de café denominado "Café ...", sito em Canidelo, Vila do Conde, sendo tema de discussão a pessoa de uma filha do assistente, esta residente na companhia do arguido, por sua vez vivendo maritalmente com uma cunhada do assistente e irmã de sua mulher, de quem este se encontra separado de facto.
Terminada a discussão, o assistente saiu do café, e posteriormente o arguido, que se dirigiu para sua casa na sua motorizada, que deixara estacionada no exterior do referido café.
No percurso para a sua residência, o arguido cruzou-se no lugar do Alto da Estrada com o assistente e um primo deste de nome C, que ali se encontravam a conversar, local este distante cerca de 50 metros da residência do arguido.
Porque o arguido, exaltado em consequência da discussão que tivera momentos antes, entendesse como uma espera à sua pessoa a presença ali do assistente e seu primo, na sequência da forte discussão que travara momentos antes com aquele, o arguido parou a motorizada junto daqueles e de imediato o assistente e o arguido se envolveram ou reacenderam violenta discussão, em continuação da anterior, não se apurando quem à mesma deu início.
Então o arguido, exaltado, revoltado e julgando-se ofendido e ameaçado ainda na sua integridade física, pela presença ali do referido primo do assistente, deixando no local a motorizada em que se transportava, correu a casa para buscar um qualquer objecto, pau ou outro, com que pudesse afrontar o assistente e defender-se deste e de seu primo.
Na precipitação exaltada de tal propósito, o arguido agarrou numa sachola que casualmente logo se lhe deparou, a qual não foi possível apreender ou examinar, sachola esta composta por um cabo de madeira com cerca de 1 metro de comprimento, este introduzido num "olho" ou batente seguido da lâmina ou cutelo em metal e, regressado ao local da discussão, não encontrando já ali o assistente e seu primo, o arguido dirigiu-se com a referida sachola para o café denominado "Café ...", ali próximo, para onde casualmente se tinham dirigido também aqueles.
Uma vez no interior deste café e deparando-se ao arguido, no seu interior, a presença do assistente, que se encontrava sentado junto do balcão, logo o arguido se lhe dirigiu e dele se abeirou com a sachola e de imediato lhe desferiu duas pancadas com o "olho" metálico da mesma, sendo que apenas uma delas atingiu o assistente na cabeça, no momento em que este, ao aperceber-se da presença ali do arguido, lhe fugia, procurando refugiar-se na casa de banho.
Na sequência de tal agressão, o assistente caiu ferido no chão e, levantando-se, fugiu para o exterior do café, escondendo-se nas suas proximidades, depois de agarrado o arguido pelo dono do café, testemunha D.
Saindo o arguido posteriormente do café e deparando-se-lhe no exterior, junto à porta da entrada, o ciclomotor em que se fizera transportar até ali o assistente e que se encontrava ali estacionado, o arguido, utilizando a referida sachola, desferiu com a mesma pelo menos uma pancada na parte da frente do referido ciclomotor, propriedade do assistente, partindo-lhe a engrenagem e manómetros e causando-lhe estragos no valor global de 34.454 escudos, momento em que o arguido também se viu em confronto com uma ou mais pessoas de identidade não apurada, no decurso do qual acabou por também ficar ferido na cabeça, sendo transportado ao Hospital na mesma ambulância que socorreu o assistente.
Como consequência directa e necessária da pancada que lhe foi vibrada pelo arguido, o assistente sofreu uma fractura parietal direita com afundamento da tábua interna e contusão cerebral subjacente, lesões estas que lhe provocaram perigo para a vida e lhe demandaram para curar 30 dias de doença com igual período de incapacidade para o trabalho, conforme o auto de exame de sanidade de folha 14.
O arguido vive maritalmente com uma irmã da mulher do assistente, de quem teve um filho com cerca de 9 anos e acolheu em sua casa uma filha do assistente, o qual se encontra separado de facto, há vários anos, da mulher.
O arguido é oriundo de um agregado familiar economicamente carenciado, tem como habilitações escolares a 4. classe, constando do seu certificado de registo criminal de folha 39 várias condenações pelo crime de furto, tendo cumprido pena de prisão.
A sua companheira é operária fabril, auferindo o arguido na sua actividade de pedreiro cerca de 79.000 escudos por mês.
É considerado bom trabalhador e pessoa pacífica e educada, tendo um bom relacionamento com a vizinhança.
O arguido nega veemente o acusado propósito ou intenção de tirar a vida à pessoa do assistente, o que não quis, não lhe passando tal nunca pela cabeça, mas alheando-se por completo, durante o cometimento da agressão feita à pessoa daquele, de todas as possíveis consequências daquela, designadamente da morte do ofendido, agressão que justificou apenas em consequência do seu estado de exaltação inerente à ofensa recebida do assistente durante a discussão e o propósito de apenas o agredir e simultaneamente de se defender daquele e de seu primo, razão pela qual buscou e lançou mão do primeiro objecto que lhe apareceu, em concretização de tal propósito.
O arguido apresentou oportuna queixa crime contra o primo do assistente, C, tendo sido deduzida acusação contra este pela prática de crime de ofensas corporais em que aquele é alegadamente ofendido e alegadamente cometidas em 28 de Outubro de 1994, pelas 22 horas, junto do "Café ...", conforme se constata de folhas 111 a 114 dos autos.
O arguido agiu voluntária e conscientemente, sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida por lei, ainda que em estado de exaltação, querendo tão-só ofender corporalmente o assistente, mas com absoluta indiferença das possíveis consequências ou resultados de tal agressão, designadamente da sua morte e bem assim querendo provocar estragos no ciclomotor, que sabia não lhe pertencer.
Em consequência da agressão sofrida e da conduta do arguido, o assistente, pessoa de cerca de 40 anos de idade e gozando de boa saúde, sofreu dores violentas e com risco ou perigo de vida em consequência das lesões sofridas, as quais são susceptíveis de no futuro desencadear alguma perturbação cerebral, sentindo-se receoso perante tal eventualidade.
Também em consequência da mesma agressão e da conduta do arguido o assistente ficou com as calças e camisa inutilizadas, com o que sofreu um prejuízo de 15.000 escudos, e deixou de receber na sua actividade de operário fabril e armador de ferro o salário equivalente a um mês, tempo da sua total incapacidade para o trabalho, no montante de 78.800 escudos, para além dos danos causados pelo arguido no ciclomotor, que lhe acarretaram um prejuízo de 34.454 escudos.
4. No âmbito do dolo, e relativamente à agressão na pessoa do assistente, o tribunal colectivo considerou provado o seguinte:
"O arguido agiu voluntária e conscientemente, sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida por lei, ainda que em estado de exaltação, querendo tão-só ofender corporalmente o assistente, mas com absoluta indiferença das possíveis consequência ou resultados de tal agressão, designadamente da sua morte".
Com base nesta realidade factual veio o arguido a ser condenado como autor de um crime de homicídio na forma tentada. E questiona-se agora se o podia ter sido.
O artigo 14, n. 3 do Código Penal dispõe que:
"Quando a realização de um facto for representado como uma consequência possível da conduta, haverá dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização".
Como é sabido, esta formulação é bastante diferente da do Projecto de 1962, segundo a qual: "se a realização do facto for prevista como mera consequência possível ou eventual da conduta, haverá dolo se o agente, actuando, não confiou em que ele se não produziria".
A Comissão Revisora (v. B.M.J. n. 142 - 159) não só não aceitou esta formulação como também aquela outra "... actuou com indiferença pela sua produção", acabando por votar a actualmente vigente, por entender dever restringir o critério do dolo eventual constante do Projecto, que traduzia - segundo o seu Autor - uma variante da fórmula hipotética de Frank.
Não considerou o legislador suficiente, para a existência do dolo eventual, que o agente actue "com indiferença" pela produção do resultado, antes sendo necessário que se conforme com a sua realização.
Como acentua Cavaleiro de Ferreira (Lições de Direito Penal, I, 1985, 185), "o código põe o acento tónico no elemento volitivo e não no grau de possibilidade".
E não é a mesma coisa (ao contrário do que alguns autores parecem defender - v., sobre este ponto, Faria Costa, in Tentativa e Dolo Eventual, Estudos de Homenagem ao Professor Eduardo Correia, Universidade de
Coimbra, 702) actuar o agente com indiferença perante os resultados da acção e actuar conformando-se com determinado resultado que previu como possível.
A indiferença (ensina qualquer dicionário) é o estado de uma pessoa a quem tanto importa uma coisa como o contrário dela; colocado perante uma coisa, essa pessoa nem a deseja nem a repele; a conformação exige concordância, condescendência, resignação e, portanto, uma adesão da vontade. E adesão da vontade (elemento volitivo) a um resultado previsto como possível (elemento cognoscitivo).
Mesmo que se admita (com Faria Costa, loc. cit., 713) que não se pode fazer "uma total e acrítica equiparação entre aceitação e conformação" e que não pode ver-se na formulação legal do n. 3 do artigo 14 do Código Penal a adesão do legislador à chamada "teoria da aceitação", o certo é que emerge daquele normativo um elemento volitivo que não se reduz à indiferença perante o resultado da acção.
A lei exige algo mais que a indiferença (que na maioria dos casos nos remeteria para o conceito de negligência consciente do artigo 15, alínea a) do Código Penal, na medida em que, perante a indiferença do agente, seria difícil ao julgador saber se o mesmo actuou conformando-se ou não se conformando com a realização do facto que representou como possível). E esse mais consiste na conformação (no sentido positivo indicado) da vontade do agente com a realização de um facto que previu como possível.
Conformação positiva que foi defendida pelos autores mais representativos, como pode ver-se em Mezger (Tratado, II, trad. espanhola, 177, onde se refere que a jurisprudência alemã acabou por aderir, depois de algumas hesitações, à "teoria positiva do consentimento"), Cuello Calón (Derecho Penal, I, 406) e F. Antolini (Manual de Derecho Penal, edição espanhola, 258).
Ora, e para além de não resultar com clareza da factualidade provada o elemento volitivo do dolo eventual, acontece que dela não emerge de todo o elemento cognoscitivo.
Com efeito, nela não se encontra resposta às questões seguintes: a) - previu o arguido como possível que da sua conduta poderia resultar a morte do assistente? b) - previu o arguido como possível que da sua conduta poderia resultar perigo (v. artigos 144; alínea d) do
Código Penal de 1995 e 144, n. 1 do Código Penal de 1982) para a vida do assistente?
Não podendo o tribunal, face à matéria provada, dar resposta positiva a estas perguntas, está impedido de considerar existente o chamado dolo eventual quanto ao homicídio tentado ou o dolo de perigo quanto ao crime do falado artigo 144, na hipótese de convolação (aliás defendida pelo recorrente).
É que, como decore do acima exposto, e mesmo que se aderisse à teoria da indiferença, sempre esta teria de ser formulada perante resultados previstos pelo agente como possíveis. E esta previsão não a deu o Colectivo como provada.
Considera-se, assim, a matéria de facto provada insuficiente para a decisão de direito, insuficiência que consubstancia o vício previsto na alínea a) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal e que, por si só, determina o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos artigos 426, 433 e 436 do mesmo diploma.
Em consequência, fica prejudicado o conhecimento do restante objecto do recurso, designadamente quanto à questão de saber se é ou não conciliável a figura da tentativa com o dolo eventual, questão a que não deixaria de dar-se resposta positiva, conforme é jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal (v., por todos, o acórdão de 14 de Junho de 1995, in B.M.J. n. 448 - 147 e respectiva anotação).
Duas últimas notas:
I - Considera-se prática censurável colocar no elenco dos factos provados (v. folhas 150 verso) aquilo que é apenas narração da posição defensiva do arguido (v., nomeadamente, o período que começa assim: "o arguido nega...".
II - Dado que os recursos vêm limitados - como permite o artigo 403, n. 2, alínea b) do Código de Processo Penal - ao crime de homicídio na forma tentada, a condenação relativa ao crime de dano do artigo 212, n. 1 do Código Penal de 1995 e ao pedido de indemnização civil considera-se transitada em julgado, sendo o reenvio limitado àquele primeiro crime, sem prejuízo do eventual cúmulo jurídico a efectuar ulteriormente.
5. Pelo exposto, decide-se ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente ao crime de homicídio na forma tentada, nos termos dos artigos 410, n. 2, alínea a), 426, 433 e 436 do Código de
Processo Penal.
Sem tributação.
Fixam-se em 7.500 escudos os honorários à Excelentíssima Defensora nomeada em audiência, a pagar pelos Cofres.
Lisboa, 1 de Outubro de 1998.
Sousa Guedes,
Nunes da Cruz,
Hugo Lopes,
Dias Girão,
Tribunal Círculo de Vila do Conde - Processo n. 31/97.