Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No segundo Juízo Criminal do Porto foi, julgado em processo comum o arguido A, acusado pelo Ministério Publico da prática de um crime tentado previsto e punido pelos artigos 132, n. 1 c), 22, 23 e 74 do Código Penal, em concurso real com um crime do artigo 260 do mesmo Código embora, por lapso manifesto, no relatório do acórdão se tenha escrito "artigo 176 do mesmo diploma".
O Assistente B, por sua vez, deduziu pedido cível de indemnização pedindo a condenação do arguido a pagar-lhe 370000 escudos.
O arguido veio a ser condenado não pelo crime de homicídio qualificado mas sim pelo crime simples, previsto e punido pelo artigo 131 do Código Penal, na forma tentada, na pena de 2 anos e 8 meses de prisão e, pelo crime do artigo 260 do mesmo Código, na pena de multa de 45 dias a 300 escudos diários, com 30 dias de prisão em alternativa. Na parte cível foi também condenado a pagar ao Assistente a indemnização de 298000 escudos.
A execução da pena foi suspensa por três anos mediante a condição de pagar a indemnização em 6 meses.
Recorreram o Ministério Publico e o Assistente, apenas quanto à decisão da acção penal.
Ambos discordam das medidas das penas aplicadas e da sua suspensão.
O Ministério Publico defende que a pena pelo crime de homicídio tentado deverá ser próxima dos 4 anos de prisão, e de 18 meses de prisão pelo crime do artigo 261, do Código Penal.
O Assistente pugna pela aplicação de uma pena unitária superior a 4 anos de prisão.
O arguido não respondeu.
Ambos os recorrentes apresentaram alegações escritas neste Supremo Tribunal.
O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, contrariando a posição do Ministério Publico na primeira instância, defende que foi correcta a decisão proferida e, por isso, deve ser confirmada.
O Assistente manteve a posição expressa na motivação.
A decisão recorrida assenta na seguinte matéria de facto provada:
1- Durante o ano de 1975 o arguido foi residir, na qualidade de arrendatário, para o rés-do-chão de um prédio sito em Pinguelo - Sobrado - Valongo, área da comarca do Porto, pertencendo ao ofendido B, o qual habitava o primeiro andar do mesmo edifício.
2- Pouco tempo depois, por razões decorrentes do uso do rés-do-chão, o ofendido e o arguido começavam a manter más relações.
3- Relações estas que se tornavam cada vez mais tensas até que, já em 1986, se deixaram de falar.
4- Assim, no dia 18 de Setembro de 1988, cerca das 20 horas, num pátio comum que dá acesso ao rés-do-chão e ao primeiro andar do imóvel, discutiram;
5- e o arguido, num gesto brusco e inesperado, sacou de um dos bolsos uma pistola de calibre 635 milímetros, sua pertença, cujas demais características se ignoram e, a cerca de um metro de distância do ofendido, disparou contra ele e em direcção ao tronco, 3 tiros, dois dos quais o atingiram, alojando-se um dos projecteis na base do hemotórax esquerdo, enquanto o outro se alojou na região lombar direita.
6- O B foi conduzido ao Hospital de Valongo e daí, atento a gravidade das lesões, foi conduzido ao Hospital de São João, no Porto, onde lhe foram extraídos os dois projecteis.
7- O arguido pretendia tirar a vida ao ofendido, atento a distância a que disparou e a parte do corpo que visou e atingiu, onde sabia alojarem-se órgãos vitais, designadamente o coração.
8- A morte só não sobreveio por o ofendido ter sido logo socorrido no Hospital e os projecteis, por mero acaso, não terem atingido qualquer dos órgãos vitais, circunstâncias inteiramente alheias à vontade o arguido.
9- Como consequência directa e necessária daquela agressão sofreu o ofendido 30 dias de doença com incapacidade para o trabalho.
10- O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
11- Não tinha licença de uso e porte de arma, facto que sabia ser proibido.
12- Foi o ofendido quem foi interpelar o arguido na casa deste;
13- provocando-o com um frasco dizendo que nesse frasco havia veneno para o matar.
14- É nesta altura que começa a discussão e o arguido reage.
15- O arguido tem bom comportamento anterior e posterior aos factos.
16- É sustentáculo único do seu agregado familiar, composto de mulher e quatro filhos a estudar.
17- O arguido agiu em estado de grande exaltação.
18- O ofendido sofreu uma intensíssima perturbação emocional quando se viu na mira da arma, em eminente risco de ficar sem vida;
19- perturbação que perdurou depois de atingido até ficar livre de perigo.
20- Sofreu fortes dores no acto da agressão e no período da convalescença, danos estes morais comportados em 200000 escudos.
21- Auferia 4000 escudos, por dia em biscates, perdendo 88000 escudos, ou seja, 22 dias úteis nos 30 de doença.
22- Vendeu ao desbarato um rebanho de ovelhas de 5 cabeças por não poder tratar delas, devido à doença,
23- no que perdeu cinco vezes 2000 escudos.

Foram colhidos os vistos legais e cumprido o demais formalismo.
Passa-se a decidir.
De acordo com o disposto no artigo 433 do Código de Processo Penal o Supremo Tribunal de Justiça conhece apenas do direito sem prejuízo do disposto no artigo 410, n. 2 e 3, do mesmo Código.
Significa esta ressalva que o Supremo Tribunal, embora não possa proceder ao reexame da matéria de facto tem, contudo, poderes que lhe permitem apreciar alguns aspectos fácticos, e que são os referidos nos números 2 e 3 do citado artigo 410. Em tais casos não pode, porém, alterar a matéria de facto decidida na primeira instância nem proceder à renovação da prova.Tais poderes apenas lhe permitem apontar o vício que encontrou e ordenar o reenvio do processo para novo julgamento de acordo com os artigos 426 e 436 daquele Código.
Não foram alegados quaisquer desses vícios nem se vislumbra que a decisão recorrida enferme de algum deles.
A matéria de facto está, assim, definitivamente fixada e é com base nela que vai proceder-se à apreciação da matéria de direito.
Os dois recursos interpostos tem o seu objecto limitado à acção penal.
Ambos os recorrentes pedem o agravamento das penas aplicadas e a aplicação de uma pena unitária superior a três anos de prisão, "quantum" este que torna inviável a suspensão da execução da pena.
O Assistente entende, ainda, que não se justifica a suspensão da execução da pena aplicada nos autos.
São estas as questões de direito postas.
Este Tribunal entende, porém, que uma outra questão deve ser analisada: a qualificação jurídica dos factos.
Por ela se começa, como é lógico.
Diz-nos a matéria de facto que o arguido, com intenção de tirar a vida ao ofendido, atingiu com três disparos feitos à distância de cerca de um metro, com uma pistola de calibre 635 milímetros, da qual não tinha licença de uso e porte. O ofendido não recorreu por virtude de circunstâncias alheias à vontade do arguido.
O uso desta pistola, nestas circunstâncias, foi integrado, correctamente, como um crime previsto e punido pelo artigo 260 do Código Penal.
É um crime de perigo comum - vd. capitulo III, secção I, do Titulo III, da parte especial do Código Penal.
E, de acordo com o disposto na alínea f), do n. 2, do artigo 132, daquele Código, é susceptível de revelar especial censurabilidade e perversidade, a circunstância de o agente "utilizar...ou quando o meio empregado se traduzir na prática de um crime de perigo comum".
Tendo o arguido cometido o crime através de um meio que constitui um crime de perigo comum; sendo este meio susceptível de qualificar o crime, será que, no caso presente, ele revela especial censurabilidade ou perversidade do agente para se poder concluir que o arguido cometeu um crime tentado de homicídio voluntário qualificado?
A estrutura dos crimes de perigo comum é uma estrutura complexa em que cada uma das partes componentes recebe autonomia, para o efeito da sua incriminação, de modo que o crime de perigo comum se configura como uma progressão criminosa sendo punível, por si mesma, a acção perigosa na qual se integra o evento de perigo quando tenha lugar; se à produção do perigo se segue a realização de dano, a pena única recai sobre a unidade do facto complexo, visto que o último estádio pressupõe, além da acção perigosa e da criação do perigo, um resultado de dano, verificando-se então um crime de perigo comum qualificado pelo resultado.
Na estrutura subjectiva do crime de perigo comum há a considerar o dolo de perigo que não equivale ao dolo de dano.
No dolo de perigo há consciência na previsão do perigo, mas não há intenção de cometer o dano. Se houver intenção de realizar o dano, verificar-se-á tentativa ou o crime de dano consumado - Professor Carvalho Ferreira - Lições, I - 1987, páginas 234 e 235.
Nesta última hipótese, acrescenta o mesmo autor: "E, na verdade, e quanto ao crime de homicídio, a perpetração do homicídio mediante um facto que consiste nesse crime de perigo comum, constitui o crime de homicídio qualificado..."
Mas, segundo o disposto no n. 1, do artigo 132, citado, a qualificação só tem lugar se o meio empregado revelar especial censurabilidade ou perversidade do agente.
No caso em apreço a utilização pelo arguido de uma pistola sem licença de uso e porte qualificará o crime?
Entende-se que sim, entendimento já expresso por este Tribunal (cfr acórdão de 2 de Dezembro de 1992 - recurso n. 43725 e de 9 de Julho de 1993 - recurso n. 43202.
O uso de armas não é livre. Depende do tipo de arma e da personalidade do utente.
Assim, as armas de defesa - como a que o arguido usou - só podem ser usadas depois de as autoridades administrativas e policiais as reconhecerem como tal e de formularem um juízo sobre a idoneidade de quem as pretende usar.
Pretende-se, assim, evitar o uso incondicionado de armas, dado o risco de serem usadas por quem não tenha idoneidade moral ou psíquica. Esse risco é actualmente muito elevado dada a facilidade com que se adquirem armas de fogo e a onda de violência que assola a sociedade.
O arguido sabia ser proibido usar a pistola sem licença.
O uso da pistola nestas condições revela especial censurabilidade.
Por isso se entende que o arguido cometeu um crime tentado de homicídio voluntário qualificado previsto e punido pelos artigos 132, n. 1 e n. 2 alínea f), 23 e 74 n. 1 alínea a), do Código Penal.
O crime do artigo 260 do mesmo Código perde autonomia porque integra uma circunstância que qualifica o crime de homicídio voluntário.
A medida da pena a aplicar há-de encontrar-se de acordo com o preceituado no artigo 72, ou seja, tendo em conta o binómio culpa-prevenção e as circunstâncias agravantes e atenuantes.
A ilicitude do facto não assumiu elevada gravidade.
O dolo foi directo e intenso.
O arguido agiu sob provação do ofendido e com grande exaltação.
Decorreram já cinco anos sobre a prática do crime.
O arguido tem bom comportamento anterior e posterior aos factos.
É delinquente primário aos 39 anos.
A provocação do ofendido que consistiu na ameaça de o matar e o decurso de 5 anos sobre a prática do crime, diminuiu de forma acentuada a ilicitude do facto e a culpa do arguido. Integram fundamentos para a atenuação especial da pena, nos termos do artigo 73,n. 1 e 2 alínea a) e d) do Código Penal.
O crime praticado é punível com prisão de 2 a 13 anos e 4 meses.
Considerando todos estes factos condena-se o arguido na pena de três anos de prisão.
O Tribunal recorrido, em face da prova produzida formou um juízo sobre a personalidade do arguido com base na qual entendeu que a ameaça da pena e a censura do facto bastam para o afastar da criminalidade, razão porque lhe suspendeu a execução da suspensão da pena.
Embora a matéria de facto não expresse muitos elementos sobre a personalidade do arguido, o certo é que também não permite formar um juízo contrário àquele que o Tribunal Colectivo formou.
A nosso ver, tal juízo teria uma base mais sólida se o arguido tivesse confessado e estivesse sinceramente arrependido.
Em face do exposto e tendo em conta o disposto no artigo 48, do Código Penal, deve manter-se a suspensão da pena.

Nestes termos acorda-se:
1- Em dar provimento parcial aos recursos do Ministério Público e do Assistente.
2- Em absolver o arguido do crime previsto e punido pelo artigo 360 do Código Penal.
3- Em alterar o acórdão recorrido quanto à qualificação jurídica dos factos e quanto à nulidade da pena aplicada, condenando-se o arguido pela prática de um crime tentado de homicídio voluntário qualificado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 132 n. 1 e n. 2 alínea f), 23 e 74 n. 1 alínea a) do Código Penal na pena de três anos de prisão cuja execução se mantém suspensa nos termos decididos.
Condena-se o Assistente no mínimo de taxa de justiça.
Lisboa, 27 de Outubro de 1993
Amado Gomes.
Ferreira Vidigal.
Ferreira Dias.
Teixeira do Carmo (Dispensei o visto).
Acórdão de 5 de Maio de 1992 do segundo Juízo Criminal do Porto, segunda secção.