Sumário


1. Numa causa em que se discuta a responsabilidade do advogado pelo insucesso obtido noutra ação, ao credor lesado incumbe provar, além da verificação desse insucesso, os factos demonstrativos de que o advogado não usou dos meios técnico-jurídicos e dos recursos da experiência ao seu alcance, requeridos pelas respetivas regras profissionais estatutárias e deontológicas, de forma a qualificar a ilicitude dessa conduta; provado que seja esse comportamento ilícito, impenderá então sobre o advogado o ónus de provar factos que revelem não lhe ser subjetivamente exigível ou censurável tal comportamento, de modo a ilidir a presunção de culpa estabelecida no art.º 799.º, n.º 1, do CC.

2. Traduzindo-se a perda de chance em situações ainda incipientes na nossa ordem jurídica, não perfeitamente sedimentadas na doutrina nem enraízadas na prática jurisprudencial, como o são, por exemplo, as situações dos lucros cessantes e dos danos futuros, para mais de ocorrência multifacetada, um método de análise que parta de uma definição dogmática de dano para dela depois subsumir o caso concreto não será, porventura, o método mais seguro, podendo mesmo mostrar-se redutor. Ao invés, uma metodologia que procure seguir uma pista mais casuística, de modo a aferir cada caso à luz das exigências legais sobre a probabilidade suficiente para o reconhecimento do dano, pode ser mais promissora.

3. Assim, no campo da responsabilidade civil contratual por perda de chances processuais, em vez de se partir do princípio de que o sucesso de cada ação é, à partida, indemonstrável, mostra-se mais adequado questionar, perante cada hipótese concreta, qual o grau de probabilidade segura desse sucesso, pois pode muito bem acontecer que o sucesso de determinada ação, à luz de um desenvolvimento normal e típico, possa ser perspetivado como uma ocorrência altamente demonstrável, à face da doutrina e jurisprudência então existentes; o ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado.

4. Nessa linha, uma vantagem perdida por decorrência de um evento lesivo, desde que consistente e séria, deve ser qualificada como um dano autónomo, não obstante a impossibilidade absoluta do resultado tido em vista, reconduzindo-se a um dano autónomo existente à data da lesão, portanto qualificável como dano emergente, segundo um juízo de probabilidade suficiente, independente do resultado final frustrado.

5. A garantia dos princípios da certeza do dano e das regras da causalidade ficará, pois, assegurada pelo grau de consistência a conferir à vantagem ou prejuízo em causa, tal como sucede no domínio dos lucros cessantes ou dos danos futuros previsíveis. 

6. No caso de perda de chances processuais, a primeira questão está em saber se o frustrado sucesso da ação assume tal padrão de consistência e seriedade, nomeadamente para efeitos de danos não patrimoniais, para o que releva ponderar, face ao estado da doutrina e jurisprudência então existente, ou mesmo já em evolução, se seria suficientemente provável o êxito daquela ação, devendo ter-se em linha de conta, fundamentalmente, a jurisprudência então seguida nessa matéria pelo tribunal daquela causa, impondo-se fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, atentando no que poderia ser considerado como altamente provável por esse tribunal; tal apreciação traduz-se, enquanto tal, numa questão de facto, que não de direito.

7. Assim sendo, essa apreciação extravasa os fundamentos do recurso de revista delineados no n.º 1 do artigo 674.º do CPC.

Decisão

Acordam na 2.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:


I – Relatório


1. AA e marido BB (A.A.) instauraram, em 07/09/2012, junto dos Juízos Cíveis do Seixal, uma ação declarativa especial prevista no Dec.-Lei n.º 108/2006, de 08/06, contra CC (R.), advogado, a pedir a condenação deste a pagar-lhes, em conjunto, a quantia de € 60.000,00, acrescida de juros vincendos, a título de danos não patrimoniais, alegando, no essencial, que:

. O R. foi nomeado patrono dos aqui A.A. para deduzir oposição a uma execução para entrega de coisa certa (despejo), por falta de pagamento de rendas, movida contra estes;

. Embora os A.A. tenham entregue em mão, em 15/05/2010, o rol de testemunhas, este só entrou em juízo em 28/05/2010, quando já tinha decorrido o prazo para o efeito, motivo pelo qual não foi admitido;

. Assim, não tendo os A.A. produzido prova em julgamento, a oposição foi julgada improcedente, mesmo após recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, o que levou à execução do despejo em 15/07/2012;

. Com tal despejo, os A.A. ficaram muito abalados e aflitos, o que lhes causou uma profunda depressão, pois habitavam a casa há 12 anos e aí tinham o centro da sua vida familiar;

. Os A.A. encontram-se ambos desempregados, com dois filhos a cargo.


 2. O R., na contestação, além de impugnar a quantia peticionada, sustentou, em síntese, que:

. Não é verdade que o rol de testemunhas lhe tenha sido entregue em mão e em tempo, mas sim depositado na sua caixa do correio, sem aviso prévio ou posterior.

. Não existe qualquer nexo entre a intempestividade da indicação das testemunhas e o despejo dos A.A.;

. Os A.A. deduzirem pretensão infundada, injustificadamente ofensiva da honra e bom nome do R..

Concluiu pela improcedência da ação e pediu a condenação dos A.A. como litigantes de má-fé, em multa e indemnização, incluindo o valor de € 642,60 pagos a título de taxa de justiça.

3. Saneado o processo e realizada a audiência final, foi proferida sentença final, datada de 23/01/2013, a julgar improcedente a ação com a consequente absolvição do R. do pedido, denegando também a pretendida condenação dos A.A. como litigantes de má-fé.

4. Inconformados com essa decisão, os A.A. apelaram dela para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo sido proferido o acórdão de fls. 219-234, datado de 10/02/2015, a julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida, mas com um voto de vencimento no sentido da revogação daquela decisão e da condenação dos A.A. numa indemnização equitativa de € 10.000,00, a título de danos não patrimoniais.

5. Novamente inconformados, vieram os A.A. interpor o presente recurso de revista, formulando as seguintes conclusões:

1.ª - Caso existam dúvidas quanto ao cariz "essencial" da fundamentação empregue numa e noutra decisão, e se o entendimento que vier a ser adotado pelo Exm.º Juiz Relator for o do recurso de revista excecional, por entender não estar excluída a dupla conforme, dá-se aqui como integralmente reproduzido o acórdão - fundamento, que contraria o decidido no acórdão recorrido, porquanto em ambos os Acórdãos à uma similitude da questão que se discute – omissão de apresentação do requerimento de prova pelo Advogado - sem que as decisões sejam uniformes, o que determina a discordância alegada pelos Autores quanto à aplicação do direito à luz do domínio da mesma legislação, por contradição de julgados. Termos em que, decidindo conforme o alegado e conforme o acórdão citado, será feita justiça. Cfr. Acórdão - fundamento com nota de trânsito em julgado;

2.ª - Contudo, a entender o Exm.º Juiz Relator que se trata de um recurso de revista normal, por considerar estar excluída a dupla conforme, por a confirmação da decisão da 1.ª Instância assentar numa fundamentação essencialmente idêntica, por o Acórdão recorrido conter a existência de voto de vencido, o que assinala uma importante divergência entre o coletivo, e ainda por estarem verificados os restantes pressupostos de admissibilidade da revista, o que justifica o desimpedimento do acesso ao recurso de revista normal, então os A.A. começam por afirmar que estabilizada que se mostra a matéria de facto, está provado que os recorrentes solicitaram a nomeação de patrono para a condução da oposição à execução para entrega de coisa certa;

3.ª – Estamos, pois, perante uma hipótese de responsabilidade contratual, visto que entre os A.A. e o R., este na qualidade de advogado, foi estabelecido um contrato de mandato – artigos 1157.º, 1158.º, n.º 1, e 1178.º do CC;

4.ª - A responsabilidade do advogado pelos danos causados ao seu cliente no âmbito e no exercício do mandato forense é contratual, uma vez que decorre da violação de deveres jurídicos emergentes desse contrato;

5.ª - No âmbito da responsabilidade contratual, compete ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua;

6.ª – A lei estabelece uma presunção de culpa neste tipo de responsabilidade (art.º 799.º, n.º 1, do CC);

7.ª - Ao credor bastará provar que a obrigação não foi cumprida ou que foi cumprida defeituosamente (facto ilícito contratual), não tendo, porém, de provar a culpa do devedor, já que é a ele que pertence o ónus de provar que não cumprimento ou cumprimento defeituoso não procedeu de culpa sua.

8.ª - No caso dos autos, estamos perante uma obrigação de meios;

9.ª - Nas obrigações de meios, não basta alegar a perda da ação para se considerar em falta o advogado que patrocinou a causa, é necessário provar que o advogado não realizou os atos em que normalmente se traduziria um patrocínio diligente, de acordo com as normas deontológicas aplicáveis ao exercício da profissão;

10.ª - Uma vez provado pelo credor que o meio exigível não foi empregue pelo devedor ou que a diligência exigível de acordo com as regras da arte foi omitida, competirá ao devedor provar que não foi por sua culpa que não utilizou o meio devido, ou omitiu a diligência exigível;

11.ª - Neste sentido, é aplicável às obrigações de meios a presunção de culpa do art.º 799.º, n.º 1, do CC;

12.ª – Da factualidade provada resulta que o R. assumiu patrocinar os A.A., na qualidade de patrono nomeado dos oponentes na oposição à execução que correu termos pelo Tribunal de Família e Menores do Seixal (extinto) – 2.º Juízo Cível;

13.ª - Como mandatário forense dos AA., o R. estava obrigado a praticar os atos compreendidos no mandato judicial que aceitou;

14.ª - No exercício da profissão de advogado, constitui dever profissional deste estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito, todos os recursos da sua experiência, saber e atividade;

15.ª - O advogado deve atuar de forma mais conveniente para a defesa dos interesses do cliente, aconselhando-o, defendendo-o com prontidão, consciência e diligência, assumindo responsabilidade pessoal pelo desempenho da missão que lhe foi confiada (cf. artigo 92.º, n.º 1, e 93.º, n.º 2, da Lei n° 15/2005, de 26/01);

16.ª – O patrocínio jurídico dos A.A., na dita oposição à execução, que fora confiada ao R., passava, necessariamente, pela apresentação do requerimento probatório, o que é fundamental, no caso, visto que, perante a falta do rol de testemunhas e de outros meios de prova, inevitavelmente os factos alegados, nunca poderiam ser dado como provados;

17.ª - É de essencial importância a apresentação dos elementos de prova para demonstrar o alegado na peça processual apresentada;

18.ª - Da factualidade provada consta que, organizada que foi a base instrutória, o tribunal notificou o R. no dia 4/5/2010 para, em 15 dias, apresentar rol de testemunhas, requerer outras provas, bem como a gravação da audiência final ou a intervenção do coletivo, e alterar os requerimentos probatórios que houvesse feito, nos termos e para os efeitos do estipulado pelo artigo 512.º, do CPC;

19.ª - O R. apenas deu entrada, no Tribunal, ao requerimento de prova no dia 28 /05/2010;

20.ª - No seguimento, o juiz do processo julgou extemporâneo o requerimento com a indicação dos meios de prova e determinou o seu desentranhamento com fundamento na sua extemporaneidade, não tendo o R. interposto recurso dessa decisão;

21.ª - Está, pois, demonstrado nos autos, tal como alegaram os A.A., na ação de responsabilidade civil contra o R., que este apresentou o requerimento probatório em juízo fora do prazo legal, e não há dúvidas de que essa era uma diligência essencial a que estava obrigado por força do mandato forense que assumiu para com aqueles;

22.ª - Assim, está provado que o meio exigível, diligente e adequado, de acordo com as regras estatuárias e deontológicas da profissão de advogado, não foi cumprido pelo R., quando lhe competia demonstrar que tal omissão não tinha decorrido de culpa sua;

23.ª - Contudo tal prova não foi efetuada pelo R. na ação de responsabilidade civil contra si intentada, nem este alegou ou fez prova do justo impedimento, nem que tivesse interposto recurso do despacho de desentranhamento do requerimento probatório.

24.ª - Era ainda sobre o R. que, na referida ação, impendia alegar e fazer a prova que à improcedência da oposição era indiferente o facto de não ter apresentado o rol de testemunhas, como determina o artigo 342.º, n.º 2, do CC, isto é, que a ação devido às vicissitudes, sempre seria julgada improcedente e o réu absolvido do pedido, o que o R. não alegou nem provou;

25.ª – O R., enquanto mandatário dos A.A., não cumpriu o mandato ou cumpriu-o defeituosamente, sendo-lhe imputável tal incumprimento, face à presunção referida, que não ilidiu, a título de negligência;

26.ª - A omissão, que se traduziu na falta de apresentação do rol de testemunhas em tempo devido, é imputável ao R. a título de culpa;

27.ª - Face à lei, esta omissão determinou, que se tivessem como não provados, os factos alegados pelos A.A. /Oponentes e a oposição à execução fosse julgada improcedente;

28.ª - Uma vez chegados à ilicitude contratual, será que o R. não incorre em responsabilidade civil para com os A.A., ou seja, se para além dos referidos pressupostos não existe ainda dano e nexo de causalidade, entre a conduta omissiva e o dano?

29.ª - O acórdão recorrido responde pela negativa, afirmando que a omissão não foi a causa do dano e que não há lugar a indemnização, sendo certo que a decisão do coletivo foi discordante, foi apenas maioritária, com um voto de vencido;

30.ª - A improcedência da oposição à execução decorreu diretamente da falta, em tempo, da entrega do requerimento probatório;

31.ª - Pelo contrato de mandato forense, o advogado não se obriga a ganhar a causa, mas apenas a colocar ao serviço do cliente os seus conhecimentos jurídicos, a sua diligência profissional, com vista a obter tal resultado;

32.ª - Nos autos, não existem elementos que permitam assegurar aos A.A., caso o requerimento probatório fosse entregue tempestivamente e se tivessem produzido prova, que a oposição procederia ou improcederia; aliás, devido à omissão, os A.A. nunca o poderiam saber, por ser matéria insuscetível de ser provada;

33.ª – O certo é que, por falta do requerimento probatório, não foi produzida qualquer prova, porque os factos por si alegados na oposição à execução foram logo tidos por não provados e, assim sendo, não é possível saber-se qual o grau de probabilidade da procedência ou improcedência da ação, caso o rol fosse apresentado tempestivamente, pois tal dependeria, dos factos que, após audiência, viessem a ser fixados como provados;

34.ª - Dúvidas não existe de que a ausência do rol de testemunhas e, portanto, a impossibilidade dos A.A. (ali oponentes) produzirem prova, determinou a absolvição do oposto;

35.ª - Sendo a falta do requerimento probatório da responsabilidade do R., imputada a título de culpa, o facto de existir uma impossibilidade de determinar o nexo causal, em termos de causalidade adequada, não significa que isto deixe de conduzir à responsabilização do profissional que violou ilicitamente e com culpa, os seus deveres para com o cliente;

36.ª - O processo civil é dominado pelo princípio do contraditório, de modo a garantir a ambos as partes a igualdade de armas ou de oportunidades de apresentar os seus pontos de vista, à sua argumentação e produzir, em sua defesa, os meios de prova que tiverem por conveniente, sendo um princípio e um direito essencial que pertence a todas as partes em qualquer processo;

37.ª - Também a lei, como acontece no caso em apreço, exige que as partes sejam patrocinadas por advogados, exatamente para melhor garantir os seus direitos, designadamente, os direitos processuais;

38.ª – Ora, se o Réu, por negligência sua, não apresentou o requerimento de prova na oposição, é claro que retirou aos A.A. a possibilidade de verem apreciados os seus argumentos, as suas razões, as provas que as suportariam;

39.ª - Essa omissão determinou o desentranhamento do requerimento probatório, sendo que ficou desde logo afastado a possibilidade de ganho da oposição pelos aqui A.A., o que representa um dano autónomo;

40.ª - O desentranhamento do requerimento permitiu imediatamente que os factos alegados pelos A.A./Oponentes não fossem dados como provados e o oposto tivesse sido absolvido, o que, independentemente do sucesso da ação, constitui, por si só, um dano ou prejuízo autónomo independente do seu resultado (perda de chance ou da oportunidade de oferecer os meios de prova);

41.ª - Aos A.A. assistia-lhes o direito a fazer a prova, o que é garantido por lei a todas as partes e constitui um bem jurídico tutelado pela lei processual e no caso um bem jurídico protegido pelo contrato;

42.ª - Foi exatamente para exercer a defesa dos seus interesses na oposição à execução instaurada contra o oposto, que os aqui A.A. solicitaram a nomeação de um patrono.

43.ª - Como observa Carneiro da Frada, referindo-se ao plano contratual “a perda de oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes (que criaram essa chance a bem jurídico protegido pelo contrato)”;

44.ª - Assim, sabendo-se que a obrigação do R. como advogado dos A.A. é uma obrigação de meios, o dano emergente do cumprimento defeituoso do mandato corresponderá à prestação devida, que o advogado não efetuou, com o que fez perder aos A.A. a oportunidade de evitar um prejuízo, no caso, de evitar a improcedência da oposição - Cf. Jaime Augusto de Gouveia Da Responsabilidade Contratual;

45.ª - O uso do dano conhecido por “perda de chance” cabe claramente, dentro dos princípios orientadores do nosso ordenamento jurídico civil;

46.ª - Considerando o direito dos A.A., como um bem tutelado, pela lei processual e pelo contrato de mandato estabelecido entre estes e o R., a impossibilidade de fazer prova por omissão culposa deste, tem de ser visto como um prejuízo ou dano em si mesmo considerado (isto é como um dano autónomo); este dano é indemnizável;

47.ª - Também quanto ao nexo de causalidade adequada existente entre a conduta omissiva e o dano ou prejuízo sofrido pelos A.A. em consequência da dita omissão, nenhuma dúvida existirá;

48.ª - Chegados aqui, na sequência da omissão culposa há que quantificar o dano, o que só pode ser feito com recurso à equidade, que deve ser apreciada em função do que se tiver por provado - Cfr. art.º 566.º, n.º 3, CC;

49.ª - Ao contrário do referido pelo Tribunal “a quo”, no caso em apreço é enorme a dificuldade, senão mesmo impossível, apreciar o grau de probabilidade sobre a procedência ou improcedência da oposição por ausência de prova, Cfr. acórdão STJ de 5/2/2013 no proc.º n.º 488/09.4TBESP.PI.S1 Relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro Hélder Roque);

50.ª - Contudo, se tivessem sido oportunamente oferecidos os meios probatórios, seria feita a essencial produção da prova, que os A.A. não deixariam de apresentar;

51.ª – Se os A.A. tivessem oferecido as suas testemunhas para serem ouvidas para a procedência da sua pretensão, teriam a oportunidade de ver apreciada pelo tribunal os factos alegados, cumprindo-se o contraditório inerente à discussão e julgamento da causa;

52.ª - Assim, em termos de equidade, tendo em conta o grau de possibilidade de ocorrer uma ou outra situação - procedência, improcedência (total ou parcial) -, não poderá o tribunal deixar de fixar uma indemnização correspondente a 50% para cada uma das partes;

53.ª - O Tribunal “a quo”, ao ter decidido que a omissão do requerimento probatório pelo R., só por si, não é causa de dano e de que não há lugar a indemnização, cometeu um erro de julgamento de direito - art.º 674.º, n.º 1, al. a), do CPC;

54.ª - À luz da jurisprudência do STJ, da doutrina e da lei substantiva acima indicada, a decisão proferida é injusta por se verificar erro de julgamento de direito; a decisão é errada por padecer de "error in iudicando", por terem sido violadas normas de direito substantivo, por se ter procedido a uma interpretação e aplicação incorreta das normas reguladoras do caso ajuizado;

55.ª - O acórdão recorrido violou o artigo 483.º; 486.º e 566.º, n.º 3, todos do CC e ainda a jurisprudência e doutrina acima indicada.

Pedem os Recorrentes que seja revogado o acórdão recorrido e julgada totalmente procedente a ação nos termos inicialmente peticionados.

6. Por seu lado, o R. apresentou contra-alegações a sustentar a confirmação do acórdão recorrido, rematando com a seguinte síntese conclusiva:

1.ª - De acordo com a previsão dos artigos 652.º, n.º 1, alínea h), e 655.º do CPC, deve julgar-se findo o recurso por não haver que conhecer do seu objeto (in casu dos recursos), não sendo causa de indeferimento do art.º 641.º, n.º 2, do CPC, também não é caso de convite ao aperfeiçoamento, que a lei prevê para as conclusões das alegações nos termos do n.º 3 do art.º 639.º do CPC (cfr. art.º 652.º CPC), não há lugar ao convite ao aperfeiçoamento do requerimento de interposição do recurso, atento o disposto ainda nos artigos 637.º, n.º 1, 653.º e 654.º CPC.

2.ª - A lei permite (n.º 5 do art.º 672.º) que, se a formação especial (prevista no n.º 3) entender que, apesar de não se verificarem os pressupostos da revista excecional, que é definitiva quanto à inadmissibilidade da revista excecional, caso constate que nada obsta ao conhecimento do recurso como revista-regra, pode determinar a redistribuição do processo, mas não lhe compete verificar os pressupostos da revista-regra, designadamente quanto à inexistência de uma situação de “dupla conforme”;

3.ª - Em nenhum caso se prevê na lei a possibilidade de interpor o recurso de revista normal ou regra e se não se entender ser este o adequado, em alternativa apreciar-se a revista como excecional.

7. O recurso foi admitido pelo Exm.º Juiz Relator do Tribunal da Relação com recurso de revista não excecional, por não ocorrer dupla conforme relevante, dada a verificação de voto de vencido, conforme o despacho exarado a fls. 349, de 13/05/2015. 


Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.


II – Delimitação do objeto do recurso


Antes de mais, importa referir que, embora o recurso tenha sido interposto, em primeira linha, a título excecional, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 672.º do CPC, na sua redação atual, o certo é que o mesmo é admissível como revista normal nos termos do preceituado no n.º 3 do art.º 671.º do mesmo diploma, já que o acórdão recorrido confirmou a sentença da 1.ª instância mas com um voto de vencido, como bem se ponderou no despacho do Exm.º Relator do Tribunal da Relação exarado a fls. 349.    


Como é sabido, no que aqui releva, o objeto do recurso é definido em função das conclusões formuladas pelo recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 3 a 5, 639.º, n.º 1, do CPC.


Dentro desses parâmetros, o objeto deste recurso incide, nuclearmente, sobre a questão de saber se o acórdão recorrido padece de erro de julgamento, por violação de lei:  

a) – no respeitante à alegada existência do dano não patrimonial decorrente da “perda de chance processual”, por sua vez, derivada da apresentação intempestiva do rol de testemunhas, por parte do ora R., na qualidade de patrono nomeado aos ora A.A., enquanto oponentes na execução em que tal ocorreu;

b) - e ainda quanto à pretensa verificação do nexo de causalidade entre essa conduta e o dano invocado. 


III – Fundamentação   


1. Factualidade dada como provada pela na 1.ª Instância


Vem dada como provada pelas Instâncias a seguinte factualidade: 

1.1. No ano de 2009, DD intentou ação executiva contra os aqui AA., AA e BB para entrega do imóvel sito na Rua …, Lote …, …, Fernão Ferro, Seixal, e juntou contrato de arrendamento celebrado entre as partes e notificação judicial avulsa a declarar a resolução de tal contrato com fundamento na falta de pagamento de rendas.

1.2. Nessa ação, o R. foi nomeado patrono dos aqui AA.

1.3. Na sequência dessa nomeação, os A.A. e o R. reuniram.

1.4. No dia 13/11/2009, na qualidade de patrono dos executados, aqui A.A, o ora R. deduziu articulado tempestivo de oposição à execução, onde alegou que o contrato de arrendamento celebrado entre as partes foi simulado e pretendeu esconder um contrato-promessa de compra e venda verbal com tradição da coisa, tanto que pagaram parte do preço, contribuição autárquica e fizeram benfeitorias no imóvel, em face do que, concluiu pela sustação da execução e pela anulação de todo o processado;

1.5. Entre 14/11/2009 e 3/5/2010, o exequente apresentou contestação e concluiu pela improcedência da oposição.

1.6. No dia 03/05/2010, foi proferido despacho saneador tabelar e dispensada a seleção da matéria de facto;

1.7. No dia 04/05/2010, foi expedida notificação registada ao R, na qualidade de patrono dos executados, aqui A.A., a dar-lhe conhecimento do despacho saneador e da faculdade de, em quinze dias, apresentar rol de testemunhas e apresentar outras provas;

1.8. Logo que foi notificado, o R. pediu aos A.A. para indicarem as testemunhas a arrolar;

1.9. No dia 28/05/2010, o R apresentou o rol de testemunhas dos executados, aqui A.A.;

1.10. No dia 07/06/2010, foi proferido despacho que não admitiu o rol de testemunhas por intempestivo;

1.11. Foi realizada a audiência de discussão e julgamento e, no dia 15/09/2010, foi proferida sentença, confirmada, após interposição de recurso pelos ali oponentes, aqui A.A., por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, a julgar a oposição à execução improcedente e a determinar o prosseguimento da ação executiva, constando da fundamentação que: primeiro, o título executivo era válido; segundo, os oponentes não tinham cumprido o ónus de provarem o que alegaram, designadamente a simulação do contrato de arrendamento; terceiro, mesmo que tivessem provado a celebração efetiva de contrato-promessa de compra e venda de imóvel, o mesmo seria nulo, ou, a assim não se entender, não tinham os oponentes provado o seu incumprimento pelo exequente e a realização de benfeitorias fundadoras de direito de retenção;

1.12. Na reunião, os A.A. expuseram ao R a sua versão, entregaram-lhe documentos e questionaram-no do êxito da oposição à execução;

1.13. O R. respondeu-lhes que a situação era fácil e tinha enormes possibilidades de êxito;

1.14. No dia 15/05/2010, os A.A. entregaram em mão ao R. o rol de testemunhas;

1.15. Porque o rol de testemunhas não foi admitido, os A.A. não produziram prova testemunhal sobre os factos que alegaram na oposição;

1.16. No dia 16/07/2012, os A.A. desocuparam e entregaram o imóvel;

1.17. Os A.A. ficaram muito abalados e aflitos por ficarem sem casa;

1.18. Os A.A. estavam desempregados, viviam do subsídio de reinserção social e da ajuda de familiares e tinham dois filhos;

1.19. Os A.A. habitavam aquela casa, pelo menos, desde o ano de 2000;

1.20. Aquela casa era o centro da vida familiar e social dos A.A..


2. Do mérito do recurso


2.1. Enquadramento preliminar


Antes de mais convém reter que a presente ação tem por objeto uma pretensão indemnizatória, a título de danos não patrimoniais, no valor de € 60.000,00, acrescida de juros vincendos, com fundamento em violação de deveres profissionais do aqui R., no exercício da sua atividade forense, como advogado nomeado aos ora A.A. para os representar na posição de executados/opoentes, no âmbito de uma ação executiva para entrega de coisa certa - a casa de habitação dos A.A. - com fundamento em resolução de um contrato de arrendamento, por falta de pagamento de rendas.

A primeira questão que se suscitou, nas instâncias, foi a de saber qual o título de responsabilidade civil em causa – se contratual ou extracontratual -, uma vez que se trata de advogado que fora nomeado aos executados/opoentes, ora A.A., no âmbito do regime de apoio judiciário.

Ora, independentemente das correntes doutrinárias sobre tal qualificação, maioritariamente no sentido de uma natureza mista, conforme as circunstâncias, o que poderia relevar, nomeadamente, em sede de repartição do ónus de prova quanto à culpa do agente, o certo é que, estando aqui em causa apenas as questões relativas à ocorrência do dano e ao respetivo nexo de causalidade, serão aplicáveis as mesmas disposições legais, quer se trata de responsabilidade contratual ou extracontratual.

Todavia, no caso presente, embora o ora R. tenha sido nomeado aos A.A. por via do regime do apoio judiciário, no exercício do seu patrocínio, mormente no quadro da sua relação com os patrocinados, não poderá de estar sujeito às respetivas normas estatutárias e, subsidiariamente, ao regi-me do contrato de mandato forense. De resto, a violação que vem imputada ao R., de apresentação intempestiva do rol de testemunhas, inscreve-se perfeitamente no quadro das obrigações do contrato de mandato forense, a que se reconduzia a posição do ora R. como representante dos executados/ opoentes, ainda que por via de nomeação oficiosa.          


Sucede que em ambas as instâncias se concluiu que o R., ao ter apresentado intempestivamente o rol de testemunhas, no procedimento de oposição à execução em referência, praticou um ato ilícito e culposo, questão esta que não está em discussão no presente recurso e que, por isso, se tem por arrumada.

Assim, o que resta agora apreciar é se a decisão recorrida enferma de erro de direito, ao ter concluído, face à factualidade provada, pela inexistência do dano não patrimonial invocado, na modalidade de perda de chance, e pela inexistência do respetivo nexo de causalidade.


2.2. Quanto à caracterização do dano por perda de chance processual      


Além da ocorrência de facto ilícito e culposo, os outros pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente contratual, são a verificação de um dano e a sua imputação objetiva à conduta ilícita, imputação esta a fazer mediante o estabelecimento de um nexo de causalidade entre o evento lesivo e o dano.

Assim, no que respeita à responsabilidade contratual, o artigo 798.º do CC prescreve que:

O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor.

Essa responsabilidade traduz-se, pois, na emergência de uma obrigação de reparar o dano causado, genericamente designada por obrigação de indemnização, cujo princípio geral se encontra enunciado no artigo 562.º do mesmo Código, ao consagrar que:

Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existira, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.  

Por sua vez, o artigo 563.º daquele diploma, sob a epígrafe nexo de causalidade, a que está subjacente a chamada teoria da causalidade adequada, estabelece que:

A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse lesado.  

Nas palavras do Prof. Almeida e Costa, “na perspectiva da responsabilidade civil (…), dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica”1.

Os danos podem classificar-se em diversas espécies: danos patrimoniais, quando sejam suscetíveis de avaliação pecuniária, porque incidentes sobre interesses de natureza material ou económica, que se refletem, portanto, no património do lesado; danos não patrimoniais, quando não são suscetíveis de avaliação patrimonial por respeitarem a interesses ou valores de ordem espiritual, ideal ou moral.

No caso dos autos, a questão cinge-se apenas ao alegado dano não patrimonial dos A.A., que consistiria na lesão de interesses insucetíveis de avaliação pecuniária derivada do insucesso da mencionada oposição à execução e da consequente execução do despejo por “perda de chance” em virtude da apresentação intempestiva do rol de testemunhas.

E, como é sabido, a doutrina e jurisprudência hoje dominantes, admitem a compensação de danos não patrimoniais decorrentes da lesão patrimonial no quadro da responsabilidade contratual, desde que, pela sua gravidade, mereçam tutela do direito (art.º 496.º, n.º 1, do CC), para o que relevam, nomeadamente, o grau de culpa do lesante e demais circunstâncias que o caso justifique (art.º 494.º e 496.º, n.º 4, do CC).  

Assim, no domínio dos danos não patrimoniais, como não se visa uma reconstituição patrimonial, mas apenas uma compensação pecuniária pela ofensa grave a valores espirituais ou morais merecedores de tutela jurídica, a indemnização será arbitrada pelo tribunal, também segundo juízos de equidade, tendo em conta a culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias justificativas (art.º 496.º, n.º 4, com referência ao art.º 494.º do CC).

Desde logo, a questão da ressarcibilidade do chamado dano por perda de chance é uma questão cuja problemática repousa na dificuldade em saber se estamos perante um dano tutelado pela nossa ordem jurídica e, em caso afirmativo, qual o critério a adotar.

Assim, as sub-questões que se colocam consistem em saber:

a) – se o dano por perda de chance constitui um dano autónomo que mereça tutela na nossa ordem jurídica;

b) – em caso afirmativo, que pressupostos deve reunir para assim ser considerado;

c) – depois, como estabelecer o respetivo nexo de causalidade com o facto ilícito em causa;

d) – face ao quadro traçado, se o caso dos autos suporta um tal enquadramento;

e) - qual o critério a adotar na determinação do montante indemnizatório.

A doutrina jurídica sobre a indemnização pela designada perda de chance, também conhecida por perda de oportunidades de realizar um ganho ou evitar um prejuízo, sem que se possa apurar a sua verificação efetiva, terá despontado, implicitamente, em França, no âmbito de um acórdão proferido pela Cour de Cassation, em 17/07/1889, no qual foi dado provimento a uma pretensão indemnizatória fundada numa gerada impossibilidade de prosseguir um processo judicial2. A partir de então, a jurisprudência dos tribunais franceses veio a acolher e alargar, gradualmente, aquela doutrina a outros tipos de casos, a ponto granjear, hoje, aceitação unânime naquele país, tanto no domínio do direito privado como do direito público, com o enfoque polémico centrado agora nos requisitos de ressarcibilidade desse tipo de dano e nos critérios de determinação do montante reparatório3.         

Também em Itália, a perda de chance tem sido admitida pelos tribunais em campos diversos, com especial relevo no direito de trabalho, exigindo-se, para a sua própria existência, um grau de probabilidade da vantagem pertinente4. Por sua vez, nos ordenamentos de matriz anglo-saxónica, a jurisprudência tem vindo a reconhecer a ressarcibilidade da perda de chance numa multiplicidade de casos, estabelecendo, para tanto, patamares probabilísticos5; na mesma linha, a doutrina austríaca, holandesa e alemã tem propendido para a chamada “causalidade probabilística”, sendo que a solução predominante na doutrina alemão vai no sentido de admitir a inversão do ónus da prova ou uma facilitação da prova da causalidade.    

A par desse desenvolvimento jurisprudencial, a perda de chance encontra-se consagrada nos princípios relativos aos contratos comerciais internacionais da UNIDROIT6, segundo os quais:

“1 – Só há dever de reparar o prejuízo, ainda que futuro, que possa ser determinado com razoável grau de certeza;

  2 – A perda de uma expectativa pode ser reparada na medida da probabilidade da sua realização;

  3 – O prejuízo cujo valor não possa ser determinado com suficiente certeza será avaliado discricionariamente pelo tribunal.”       

Em Portugal, a doutrina da perda de chance não teve, até há poucos anos, um tratamento alargado, para além de afloramentos genéricos ou muito marginais, nomeadamente no domínio da responsabilidade médica e dos concursos públicos, mas recentemente têm sido produzidos estudos e monografias de aprofundamento dessa temática7.

De um lado, situam-se os Autores que, face ao direito positivo português, recusam a ressarcibilidade da perda de chance, como dano autónomo, na medida em que o regime legal da responsabilidade civil exige certeza na identificação do dano e do respetivo nexo de causalidade com o evento lesivo, como fundamento ou pressuposto da obrigação de indemnizar, o que nunca seria possível aferir em sede de perda de chance.            

Nesse sentido, para Júlio Vieira Gomes8, o reconhecimento do dano de perda de chance inscreve-se numa “tendência para a ampliação gradual do dano ressarcível”, levantando um “sem número de problemas”, tanto ao nível conceitual como ao nível prático, não sendo claro que tal dano deva “ser concebido como “uma modalidade de dano emergente ou de lucro cessante”, considerando mesmo que a chamada “perda de chance” encobre questões que se colocam em dois planos distintos, ainda que interferentes, como são o plano do dano e o da causalidade. Depois de observar que a doutrina firmada nos ordenamentos jurídicos estrangeiros implica uma ruptura com a conceção da causalidade adequada, o mesmo Autor conclui que: “a mera perda de uma chance não terá, em geral, entre nós, virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória” e que “na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para introduzir uma noção da causalidade probabilística, (…) a mesma deverá ser rejeitada entre nós, ao menos de jure condito”.  

Na mesma linha, Paulo Mota Pinto9sustenta que, “no plano de jure condito, não parece que exista já hoje entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização da perda de chance, sendo claro que o legislador do Código Civil não fornece qualquer apoio nesse sentido, e, pelo contrário, parte da prova da existência de um dano certo (só admitindo a fixação pela equidade do seu valor exacto)”. E mesmo, no plano de jure condendo, observa que a indeterminabilidade do dano por perda de chance pode ofender os princípios balizadores da obrigação de indemnizar com primordial função compensatória, como são os da reparação total e da proibição do enriquecimento do lesado.  

De outro lado se posicionam os Autores que aceitam a ressarcibilidade do dano por perda de chance, no quadro do nosso ordenamento jurídico, procurando, no entanto, delimitar os seus contornos e requisitos. 

Assim, Carneiro da Frada10considera “a perda de oportunidade um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano final (apenas hipotético …), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente”. E, tomando como exemplo a chance erigida pelas partes no âmbito de um contrato, ou seja, como bem jurídico contratualmente protegido, sustenta que a perda daquela oportunidade pode desencadear responsabilidade contratual, embora reconheça que, em sede de responsabilidade delitual, a primeira alternativa do n.º 1 do artigo 483.º do CC não dê espaço para tal e que, fora desse contexto, tudo dependerá da possibilidade de individualizar a violação de uma norma cujo escopo seja precisamente a salvaguarda da chance. Além disso, entende que, para a quantificação do dano, é indispensável um juízo de probabilidade, mas que, não sendo possível averiguar o seu valor exato, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados, nos termos do n.º 3 do artigo 566.º do CC.

Propõe ainda o mesmo Autor a via alternativa de considerar, “em nome da função preventiva da responsabilidade civil coligada ao pensamento da imputação do dano àquele que aumentou o perigo da sua ocorrência”, a inversão “do ónus da prova da causalidade e exigir a quem violou o dever a demonstração de que o prejuízo não radicou nela ou de que, no caso concreto, o dano se teria produzido apesar dessa violação”. Também Sinde Monteiro11aponta para um eventual alargamento do limiar da relevância da causalidade por via da mera “elevação do risco”.

Por sua vez, Rute Teixeira Pedro12qualifica a perda de chance como categoria de dano autónomo, “substancialmente diverso do dano decorrente da perda do resultado por ela proporcionado”, que identifica como dano atual, emergente e certo, por ter “… por objecto a perda da possibilidade actual de conseguir um resultado determinado”, já existente no momento da lesão, a qual tem de ser provada com o grau de verosimilhança exigido em termos de consistência ou seriedade.

Para esse efeito, destaca três fatores indispensáveis:

1.º - a existência de um determinado resultado positivo futuro que pudesse vir a verificar-se, mas cuja verificação não se apresenta certa;

2.º - a verificação de que, apesar daquela incerteza, a pessoa lesada reúne as condições de poder vir a alcançar tal resultado;

3.º - a verificação de um comportamento de terceiro (o agente do ato lesivo) suscetível de gerar a sua responsabilidade, em termos de eliminar de forma definitiva as (ou algumas das) possibilidades existentes de o resultado se vir a produzir.      

Nessa base, aquela Autora distingue a certeza respeitante à inviabilização definitiva do resultado possível, pela qual se afere o dano certo, da verificação efetiva desse resultado, que é, por natureza, incerta.

E adianta que, demonstrada a existência de uma chance consistente e séria e provada a sua perda como decorrência de um facto ilícito, se coloca então o problema da determinação do quantum reparatório, para o que propõe uma dupla avaliação baseada na utilidade económica que seria alcançada com a verificação do resultado final e na probabilidade de o alcançar, compreendendo três operações de liquidação:

“1.º – A avaliação da utilidade que a eventual convolação da chance em resultado final traria ao sujeito, ou seja, a avaliação do prejuízo decorrente da perda da vantagem ou da consumação da desvantagem;

2.º - Apreciação da consistência da chance, que se traduzirá num valor percentual significativo das probabilidades de êxito;

3.º Por fim, aplicação desta percentagem ao valor encontrado na 1.ª operação”.

Passando agora ao panorama da jurisprudência nacional, começaremos por reconhecer que a orientação dominante do Supremo Tribunal de Justiça tem sido restritiva, em particular, no domínio da perda de chances processuais fundada em violação dos deveres profissionais do advogado, ancorando-se na ideia de que “a mera perda de chance não tem, em geral, virtualidade jurídico-positiva para fundamentar uma pretensão indemnizatória, por contrariar o princípio da certeza dos danos e as regras da causalidade adequada”, só podendo ser atendida em situações pontuais e residuais, como aquelas em que ocorra a perda de um bilhete de lotaria, ou em que se seja ilicitamente afastado de um concurso, ou no caso de atraso de um diagnóstico médico que tenha diminuído substancialmente as possibilidades de cura de um doente13.

Assim, o douto acórdão do STJ, de 29/04/2010, relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro Sebastião Póvoas, no processo n.º 2622/07.0TBPNF.P1.S114, versa precisamente sobre um caso de responsabilidade de advogado por deserção de um recurso interposto de uma sentença proferida em 1.ª instância, destaca como jurisprudência seguida por aquele Tribunal a dos seguintes arestos:

 - um de 9/02/2006 (06B016), a considerar a exigência de alegação e a demonstração de que “há uma forte probabilidade de a oportunidade se não voltar a repetir ou mesmo se perdeu definitivamente”; 

 - dois, de 6/03/2007 (07-A138) e de 16/06/2009 (1623/03.1TCLRS. S1), a afastarem, na prática, a perda de chance por, tratando-se de casos de concursos públicos, dependeram de juízos de discricionariedade e de manifesta álea, tornando imprevisível a ocorrência do dano e assim afastando o nexos causal;  

 - e outro de 22/10/2009 (409/09.4YFLSB), a concluir que a perda de chance não releva na vertente jurídica, “por contrariar o princípio da certeza dos danos e da causalidade adequada.   

No citado aresto, considera-se que “a perda de chance mais não é do que uma oportunidade de obter uma futura vantagem patrimonial que se gorou”, tratando-se portanto de “imaginar ou prever a situação que ocorreria não fora o ilícito”, o que não se traduz num dano presente, “no sentido de se achar concretizado no momento da fixação da indemnização”, nem também, em rigor, num dano futuro “por não se inserir na definição do n.º 2 do artigo 564.º do CC, já que este tipo de dano tem de ser previsível, tendo-se como certa ou suficientemente provada a sua verificação, afastando-se os prejuízos eventuais, incertos ou hipotéticos”. Daí extrai-se que “a perda de oportunidade, não sendo um dano presente – imediato ou mediato -, só pode ser qualificado de dano futuro mas eventual e hipotético, salvo se a prova permitir com elevado grau de probabilidade, ou verosimilhança, concluir que o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida”.

Nessa linha de entendimento, ali se considera que não sendo o Direito “de todo, uma ciência exacta, de que são frequentemente reflexo as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, tendo qualquer recurso uma álea dependente das opções (ou perspectivas) dos julgadores”, não se mostra que o seu resultado final seja previsível. E acrescenta-se que o dano patrimonial através da figura de perda de chance só poderia ser ficcionado, o que “implicaria conferir à indemnização uma função punitiva, que não meramente reparatória, esta a exigir a alegação e prova de um dano emergente ou de um lucro cessante que não se apurou em concreto, tornando assim o lesante responsável por todos os prejuízos que necessariamente resultem do não cumprimento do contrato”, como se refere no acórdão do STJ, de 6/03/2007 (07 A138).

Por sua vez, o acórdão do STJ, de 28/09/2010, relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro Moreira Alves, no processo n.º 171/2002.S115, incidindo também sobre um caso de perda de chance processual, imputável a advogado, por falta de apresentação de contestação, reconheceu o direito de indemnização ao litigante, bastando-se com o facto de o advogado demandado ter privado o seu cliente de um direito processual essencial, levando, desse modo, à imediata confissão dos factos alegados pelo impetrante, isto independentemente da sorte da ação, caso tivesse o seu percurso normal, o que se traduz no reconhecimento daquela perda de chance como um dano autónomo.

   Também o acórdão do STJ, de 10/03/2011, relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro Távora Victor, no processo 9195/03.0TVLSB.L1.S1, em que se discutia a responsabilidade de advogado por falta de pagamento de taxas de justiça devidas num incidente de falsidade de letra e assinatura, que impossibilitou em definitivo a apreciação judicial da questão, considerou que “a chance, quando credível, é portadora de um valor de per si, sendo a respetiva perda passível de indemnização, desde logo quanto à frustração das expectativas que fundadamente nela se filiaram para o expectante”.

Ainda o acórdão do STJ, de 29-05-2012, relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro João Camilo16, no processo 8972/06.5TBBRG.G1.S1, em que estava em causa a perda de chances processuais imputáveis a advogado, seguindo na linha do doutrinado nos acórdãos daquele Tribunal, de 26/10/ 2010, (processo n.º 1410/04.0TVLSB.L1.S1) e de 29-04-2010 (processo n.º 2622/07.0TBPNF.P1.S1), concluiu que “a perda de chance não tem, em geral, apoio na nossa lei civil que exige a certeza dos danos indemnizáveis e a existência de nexo de causalidade entre eles e a conduta do lesante” e que “apenas quando se prove que o lesado obteria, com forte probabilidade, o direito não fora a chance perdida, se pode fundamentar uma indemnização pelos respectivos danos”.  

Em suma, deste espectro de orientações pode concluir-se que a orientação dominante da jurisprudência do STJ vai no sentido de que a perda de chances processuais não constitui um dano autónomo, na medida em que ofende os princípios de certeza do dano e da causalidade adequada, com ressalva das hipóteses em que a prova permita com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança concluir que o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida.


Já no âmbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo parece algo mais permissiva na admissibilidade da ressarcibilidade do dano por perda de chance, ao considerar essa vantagem perdida “como um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia e que, por isso, a respectiva perda de oportunidade de ganho não é uma mera expectativa, mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração, determinando-se o montante indemnizatório com referência à vantagem económica final que poderia ter sido obtida e à probabilidade que o lesado teria de a alcançar”.17

Sobre tal problemática, o Exm.º Juiz Conselheiro Carlos Cadilha escreve o seguinte18:

   “Segundo é geralmente aceite, a indemnização por perda de chance traduz-se na probabilidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, representando, por conseguinte, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado, Com esse conteúdo, a perda de chance não deixa de constituir um dano certo, na modalidade de dano emergente, na medida em que não equivale à perda de um resultado ou de uma vantagem, mas à perda da probabilidade de o obter. Quando essa consequência negativa é imputável a um facto lesivo de outrem coloca-se a questão da sua possível indemnizabilidade.

   Nesse sentido, a perda de chance não corresponde a um mero dano eventual ou a um dano futuro, mas a um dano certo e actual, visto que se trata da perda da possibilidade concreta – e já existente no património do interessado – de obter um resultado favorável. A dificuldade coloca-se na avaliação do dano, uma vez que, embora exista uma expectativa, a obtenção do resultado vantajoso é meramente hipotética. A perda de chance não se confunde, neste plano, com o lucro cessante: o lucro cessante pressupõe que o lesado era titular, no momento da lesão, de uma situação jurídica que lhe proporcionava o direito a um ganho, que, por virtude do facto lesivo, se frustrou. A prova do lucro cessante não incide propriamente sobre os ganhos que se deixaram de obter, mas sobre a titularidade da situação jurídica que permitiria obtê-los, podendo conjecturar-se, por isso, alguma relativa certeza sobre a ocorrência do dano. No caso da perda de chance, os indícios probatórios operam sobre a expectativa de obter um ganho e não sobre a própria verificação desse ganho.

   O direito ao ressarcimento com fundamento em perda de chance depende, assim, da avaliação que se faça da probabilidade da obtenção de uma vantagem e do lucro que o lesado teria alcançado se essa probabilidade se tivesse realizado. A questão não está, pois, na demonstração do nexo de causalidade, visto que é sempre possível determinar se existe ou não uma ligação causal entre o facto lesivo e a eliminação da probabilidade de ganho; mas antes na existência ou quantificação do dano, uma vez que este é o efeito lesivo que poderá ter resultado da ilícita eliminação dessa probabilidade, traduzindo-se numa mera expectativa jurídica.

   O juiz irá considerar a existência de um prejuízo ressarcível em função do grau de consistência da probabilidade, e, por conseguinte, apenas quando se depara com uma chance real e séria.

   Não existindo qualquer indicação legal quanto aos termos em que a perda de chance poderá ser aceite no direito português, e sendo ainda incipiente a prática jurisprudencial, neste âmbito, a figura deverá ser encarada com grandes cautelas e apenas nas situações em que a privação da probabilidade de obtenção de uma vantagem se possa caracterizar, com mais evidência, como um dano autónomo. E, especialmente, no domínio dos concursos de provimento para cargos públicos ou de adjudicação de contratos, em que a indevida exclusão de um candidato que tivesse uma efectiva possibilidade de sucesso fica praticamente desprotegida se não tiver em consideração o dano que provém da própria expectativa de obter a indigitação.

   Em qualquer caso, o dano por perda de chance não abrange as despesas feitas em vista da obtenção da situação de vantagem, que tenham ficado desaproveitadas em virtude do acto ilícito (despesas de elaboração de projectos ou propostas ou com a aquisição de bens ou direitos que eram condição de apresentação a um concurso). Trata-se aqui, com mais propriedade, de um dano emergente, isto é, de um prejuízo já existente na esfera patrimonial do lesado no momento em que ocorreu a lesão e que a doutrina tem vindo a caracterizar como um dano pelo interesse contratual negativo ou de confiança.


Traçada esta panorâmica doutrinária e jurisprudencial sobre a complexa problemática da ressarcibilidade civil da perda de chance, que posição a assumir no presente caso?


A primeira questão é saber se o chamado dano por perda de chance, nomeadamente processual, pode ser qualificado, à luz do direito português, como um dano autónomo e em que condições.

Com é sabido, no quadro da responsabilidade civil, a nossa lei não contempla, nem teria de contemplar, uma definição de dano, mas refere-o como um dos pressupostos ou fundamentos da obrigação de indemnizar, nos artigos 483.º, n.º 1, e 798.º do CC.

Todavia, não deixa de fornecer parâmetros para que se possa formular uma tal definição (artigos 562.º a 566.º do mesmo diploma).

Desde logo, o artigo 562.º, ao proclamar o princípio geral da obrigação de indemnizar, consigna que:

Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.

E o artigo 563.º, sob a epigrafe Nexo de causalidade, prescreve que:

A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.

Também importa reconhecer que a responsabilidade civil no nosso direito tem como primordial a função compensatória, ou seja, a reparação do dano, condição essencial e limite da obrigação de indemnizar, ainda que dentro de tais limites se contenham finalidades acessórias preventivas e mesmo sancionatórias, como decorre da possibilidade de limitação da indemnização aquém do montante do dano causado, nos termos do art.º 494.º do CC. Nessa linha é pertinente considerar que a obrigação de indemnizar tem como balizas, por um lado, o princípio da reparação integral do dano e, por outro, a proibição do enriquecimento sem causa do lesado à custa da indemnização.  

Nessa base, a doutrina tem definido o dano, embora sob formulações variadas, como sendo “a lesão ou prejuízo real, sob a forma de destruição, subtracção ou deterioração de um certo bem, lesão de bens juridicamente protegidos do lesado, patrimoniais ou não, ou simplesmente uma desvantagem de uma pessoa que é juridicamente relevante, por ser tutelada pelo Direito”.

Daí que o dano não se traduza numa entidade puramente empírica, nem numa mera categoria normativa. Assume-se, antes, como um conceito empírico-normativo, que convoca um dado naturalístico mas requer um referencial normativo, o que se torna deflui das disposições anteriormente citadas.

Ali se exige, pois, uma equação entre a situação real económica em que o lesado se encontra na data mais recente que possa ser atendida e a situação hipotética que existiria se não tivesse ocorrido o evento lesivo.  

Ora, se aquela situação real é demonstrável diretamente pela realidade de facto, já a situação hipotética só é alcançável através de um juízo de probabilidade a formular dentro dos limites normativos estabelecidos.

Por isso, na definição de qualquer dano existe, em maior ou menor grau, uma dimensão recortada com apelo a um juízo de probabilidade, que não uma certeza de absoluta verificabilidade, o que se torna bem patente nos casos de lucros cessantes - enquanto benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, ou seja, que obteria se não fosse essa lesão -, ou ainda nos casos de danos futuros previsíveis, certos ou suficientemente prováveis. Quando, por exemplo, se arbitra uma indemnização, a título de responsabilidade civil emergente de acidente de viação, por frustração de uma promoção profissional que se alcançaria se não tivesse ocorrido o evento lesivo, o que se opera aqui é um juízo de probabilidade sobre uma hipotética promoção profissional, ainda que apoiado em indícios factuais que a fazem presumir à luz da experiência comum. Mas nem por isso a frustração daquela provável promoção deixará de assumir a natureza de dano juridicamente relevante.

Na mesma linha de raciocínio, não vemos que exista obstáculo a que a perda de chance ou de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, não possa ser qualificada como um dano em si, posto que sustentado num juízo de probabilidade tido por suficiente em função dos indícios factualmente provados.

Com efeito, desde que se prove, desse modo indiciário, a consistência de tal vantagem ou prejuízo, ainda que de feição hipotética mas não puramente abstrata, terá de se reconhecer que ela constitui uma posição favorável na esfera jurídica do lesado, cuja perda definitiva se traduz num dano certo contemporâneo do próprio evento lesivo. 

Nem valerá, a nosso ver, argumentar que uma tal definição dessa espécie de dano ofende os princípios da certeza a ele inerente ou as regras da causalidade, de modo a extravasar do âmbito da responsabilidade com função primordial compensatória para terrenos de uma responsabilidade punitiva. A garantia de tais princípios e limites ficará precisamente assegurada pelo grau de consistência a conferir à vantagem ou prejuízo em causa, tal como sucede, por exemplo, no domínio dos lucros cessantes ou dos danos futuros previsíveis.

É certo que se poderá colocar a questão de saber se, em tais casos, estamos ainda em sede de identificação do dano ou já no plano do estabelecimento do seu nexo de causalidade, sabido como é que a definição da chance perdida terá de ser feita sempre na perspectiva do resultado final para que tende.

Ora, uma coisa será, em primeira linha, identificar a própria perda de chance com consistência suficiente, em função do resultado final hipotético definitivamente perdido, para ser qualificada como dano emergente e certo, outra algo diferente será depois imputar essa perda à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada. Embora se reconheça que essa dicotomia seja discutível, se concentrarmos o juízo de probabilidade na aferição da consistência necessária à identificação do dano, já o estabelecimento do seu nexo de causalidade com a conduta ilícita se revela facilitado, como se colhe do comentário do Exm.º Juiz Conselheiro Carlos Cadilha acima transcrito.    

Assim, da jurisprudência deste STJ acima citada parece resultar que a orientação dominante centra tal análise no plano do nexo de causalidade, enquanto que a orientação que admita a autonomia do dano por perda de chance a situa na própria caracterização do dano.

Seja como for, conforme salienta Carlos Cadilha, o juízo de probabilidade sobre a consistência da perda de chance deve “ser encarado com grandes cautelas e apenas nas situações em que a privação da probabilidade de obtenção de uma vantagem se possa caracterizar, com mais evidência, como um dano autónomo”.

Problemático será então saber quais os índices de probabilidade para o reconhecimento da perda de chance como dano autónomo, ou seja, se a própria probabilidade de vantagem perdida pode ser reconhecida como juridicamente relevante, não obstante a impossibilidade de demonstração do respectivo resultado final.

Vimos que, a jurisprudência predominante do STJ, partindo do postulado de que a perda de chance, em regra, contraria a certeza do dano e do nexo de causalidade e portanto não é base segura para a sua relevância jurídica, já alguma jurisprudência daquele Tribunal e a do STA admitem que possa ser demonstrada uma probabilidade suficiente para concluir por tal relevância.

Salvo o devido respeito por posição diferente, afigura-se que, traduzindo-se a perda de chance em situações ainda incipientes na nossa ordem jurídica, não perfeitamente sedimentadas na doutrina nem enraízadas na prática jurisprudencial, como o são as situações dos lucros cessantes e dos danos futuros, para mais de ocorrência multifacetada, um método de análise que parta de uma definição dogmática de dano para a ela depois subsumir o caso concreto, não será, porventura, o método mais seguro, podendo mesmo mostrar-se redutor. Ao invés, uma metodologia que procure seguir uma pista mais casuística de modo a aferir cada caso à luz das exigências legais sobre a probabilidade suficiente para o reconhecimento da ressarcibilidade do dano pode ser mais promissora.

Assim, no campo da responsabilidade civil contratual por perda de chances processuais, em vez de se partir do princípio de que o sucesso de cada ação é, à partida, indemonstrável, talvez valha a pena questionar, perante cada hipótese concreta, qual o grau de probabilidade segura desse sucesso, pois pode muito bem acontecer que o sucesso de determinada ação, à luz de um desenvolvimento normal e típico, possa ser perspectivado como uma ocorrência altamente demonstrável, à face da doutrina e jurisprudência então existentes.

Nessa linha, será de aceitar que uma vantagem perdida por decorrência de um evento lesivo, desde que consistente e séria, ou seja com elevado índice de probabilidade, possa ser qualificada como um dano autónomo, não obstante a impossibilidade absoluta do resultado tido em vista.

De resto, mesmo a jurisprudência do STJ admite a relevância de situações muito pontuais, desde que a prova permita, com elevado grau de probabilidade, ou verosimilhança, concluir que o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida. Esta ressalva mais não parece do que admitir afinal o dano por perda de chance na base de um juízo de probabilidade elevado e que só poderá ser aferido em cada caso concreto. O que parece discutível é se deve ser feito de forma categorial ou se em função da espécie do caso, como propendemos a admitir.

Posto isto, afigura-se equilibrada a posição doutrinária de Carlos Cadilha acima exposta, aceitando que a perda de chance se pode traduzir num dano autónomo existente à data da lesão e portanto qualificável como dano emergente, desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade suficiente, independente do resultado final frustrado.

Assim demonstrada essa espécie de dano, questão diferente será já a avaliação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença nos termos prescritos no artigo 566.º, n.º 2, do CC. Será também neste plano de avaliação que se poderá lançar mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do n.º 3 do mesmo normativo, o qual não pode, pois ser utilizado em sede de determinação da própria consistência da perda de chance.


No caso de perda de chances processuais, como é a tratada nos presentes atos, a primeira questão está em saber se o frustrado sucesso, por parte da ora A., do desfecho processual, decorrente da apresentação intempestiva do rol de testemunhas, assume um tal padrão de consistência e seriedade, para o que releva ponderar, face ao estado da doutrina e jurisprudência então existente, ou mesmo já em evolução, se seria suficientemente provável o êxito da defesa, devendo-se ter-se em linha de conta, fundamentalmente, a jurisprudência então seguida nessa matéria.

Haverá, pois, que fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, não no sentido da solução jurídica que pudesse ser adotada pelo tribunal da presente ação sobre a matéria da causa em que ocorreu a falta, mas sim pelo que possa ser considerado como altamente provável que o tribunal da ação em que a defesa ficou prejudicada viesse a decidir. Mas tal apreciação inscrever-se-á, enquanto tal, numa questão de facto, que não de direito.

O ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (art.º 342.º, n.º 1, do CC).


2.3. Quanto ao caso presente


Em sede de análise fáctico-jurídica sobre a probabilidade de existência do dano invocado e do respetivo nexo de causalidade, o acórdão recorrido considerou que:

«Assim, no caso em apreço, apurado que está o facto de o apelado, ao não apresentar o rol de testemunhas na oposição à execução, ter cometido um acto ilícito e culposo, há que formular um juízo (julgamento) hipotético sobre as consequências da falta de apresentação daquele rol, o que passa pela aferição do grau de risco, ou probabilidade de verificação do resultado danoso.

Acontece que, no processo em causa, alegaram os apelantes que o contrato de arrendamento celebrado entre eles e o exequente, e que serviu de base à execução, foi simulado e pretendeu esconder um contrato promessa de compra e venda verbal com tradição da coisa.

Porém, não resultou ali demonstrada a celebração de qualquer contrato promessa de compra e venda.

Além disso, entendemos ser correcta a decisão sob recurso (não nos merecendo, por isso, qualquer reparo) quando afirma:

“Por fim e no que se reporta dos danos decorrentes da perda da casa, sempre se dirá que tal perda sempre ocorreria, desde logo, pela própria actuação dos Autores que deixaram de pagar as rendas. Depois, porque ainda que se demonstrasse a nulidade do contrato, tal conduziria a que tivessem que restituir a casa, contra o pagamento das rendas e valores já entregues ao senhorio. Pois que o direito de retenção, que virtualmente poderia ser considerado, mas que da própria oposição dificilmente resultaria atendendo a que não se mostram descritas quais a benfeitorias efectuadas e em que valor, apenas duraria até à entrega do dinheiro por parte do senhorio. O que, virtualmente, também poderia acontecer logo de imediato".

Assim, fosse ou não apresentado um rol de testemunhas pelos apelantes, não se vê que a sorte da acção fosse diversa, pois que os mesmos, por via do despejo (falta de pagamento de rendas) ou por via da declaração de nulidade do contrato de arrendamento, sempre teriam de entregar a casa ao exequente.

Perante o exposto, temos de concluir que os factos apurados na presente acção não permitem concluir que, caso o rol de testemunhas dos recorrentes tivesse sido apresentado, existisse um mínimo grau de probabilidade de êxito por parte dos aqui apelantes.

É certo que ocorreu incumprimento do mandato por parte do recorrido, mas o mesmo, atento o exposto, é insusceptível de gerar a obrigação de indemnizar.

Assim, não se demonstrou que a falta de apresentação do rol de testemunhas foi causa (real, efectiva) adequada da perda de uma oportunidade de pôr termo à execução.

Improcede, por isso, o pedido de condenação do apelado numa indemnização por danos não patrimoniais e, consequentemente, improcede a apelação.

Por seu lado, o voto de vencido baseou-se nas seguintes considerações:

«Vencida porquanto revogaria a decisão e condenaria o réu no pagamento aos autores de uma indemnização de 10.000,00 (dez mil euros) a título de danos não patrimoniais e com base num critério de equidade, ponderando a conduta culposa do réu e o conceito do dano correspondente à perda de chance, enunciado no acórdão e que partilhamos. Efectivamente, a não apresentação do rol de testemunhas, atempadamente, impossibilitou por completo os ora autores de, nessa acção, fazerem valer a versão factual que carrearam para o processo - sendo que não podemos considerar linearmente que, em termos jurídicos, a defesa apresentada nessa acção não tinha qualquer viabilidade, estando irremediavelmente votada ao fracasso -, o que é particularmente evidente em face da leitura do acórdão desta Relação proferido nesse processo, em que se refere, a propósito da análise da prova produzida:

"Procedemos à audição da gravação da prova produzida em audiência de julgamento (uma única testemunha ouvida, EE), pelo que passaremos a analisar as questões suscitadas".

"Ora, a testemunha inquirida é filha do exequente e acompanhou o processo negocial havido entre as partes".

"É certo que a mesma admitiu que a ideia inicial dos seus pais foi a de vender o imóvel em causa, e que "a expectativa foi sempre a de vender a casa". E disse ainda que os oponentes "foram ver a vivenda queriam comprar a vivenda e encetaram diligências junto de instituições bancárias para arranjarem financiamento para comprar a vivenda"".

"Explicou, então, que "não fizemos o contrato promessa de compra e venda na altura porque os senhores não tinham dinheiro''''.

"Então, o imóvel foi entregue aos opoentes por força do contrato de arrendamento e na altura da sua assinatura "os senhores pagaram, como é normal nos contratos de arrendamento, um mês (de renda) mais um mês de caução". Acrescentou que "era mesmo um contrato de arrendamento" e que o mesmo foi redigido pela sua mãe".

"Esclareceu que foram os recorrentes que "solicitaram fazermos o contrato de arrendamento"".

"De qualquer modo, os oponentes mantiveram sempre a ideia de, mais tarde, virem a adquirir a vivenda, tendo-a arrendado para assegurarem que mais tarde a comprariam, mas a verdade é que "começaram a viver na nossa habitação como arrendatários”.

"Mais referiu que a renda, por vezes, foi reduzida no seu montante, tendo em conta algumas entregas que os opoentes efectuaram por conta da eventual e futura compra e venda". "Explicou, ainda, a questão relacionada com o pagamento da Contribuição Autárquica feito pelos apelantes, referindo que os seus pais residiam em Lisboa, entregavam o dinheiro a estes que se deslocavam à Repartição de Finanças mais perto da sua residência para pagarem aquele imposto".

''Este depoimento vai de encontro aos documentos juntos aos autos, não só o próprio contrato de arrendamento assinado pelas partes, como também os recibos que se referem expressamente ao pagamento de rendas (sendo certo que existem outros que se reportam ao pagamento do preço do imóvel, o que vem de encontro às declarações da testemunha que referiu a vontade dos apelantes comprarem no futuro o imóvel)".

"Aliás, os recorrentes não produziram qualquer prova minimamente verosímil do que alegaram, sendo pouco crível que as partes tenham reduzido a escrito um contrato de arrendamento, mantendo a intenção de mais tarde celebrarem uma compra e venda, sem reduzirem a escrito esta última intenção".

"Ou seja: O que se provou foi a existência de um contrato de arrendamento e a simples intenção dos recorrentes virem, mais tarde, a adquirirem o imóvel em causa. Não se demonstrou a existência de um contrato promessa de compra e venda do imóvel, ainda que meramente verbal".

Ou seja, entendo que não pode afirmar-se que, independentemente da apresentação do rol de testemunhas pelos apelantes, ainda assim a sorte da acção não seria diferente.


Do confronto de tais considerações, o que se constata é que a divergência se circunscreveu ao plano da ponderação dos dados de facto em presença com vista a identificar a existência da probabilidade de dano por “perda de chance processual” e do respetivo nexo de causalidade, o que constitui, como foi dito, uma apreciação em sede de questão de facto.

Assim sendo, não cabe a este tribunal de revista sindicar aquela apreciação, confinado como está ao conhecimento de violação de lei substantiva ou processual, nos termos definidos nos artigos 639.º, n.º 2, e 674.º, n.º 1, do CPC.   

E, na linha do quadro normativo acima exposto e perfilhado, não se divisa que, nessa apreciação, tenha ocorrido erro de direito na determinação, interpretação e aplicação das normas jurídicas convocáveis para a qualificação daquele dano e do respetivo nexo de causalidade, mormente as invocadas pelos recorrentes.


Termos em que improcedem as razões dos Recorrentes


IV - Decisão


Pelo exposto, nega-se a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.

As custas do recurso ficam a cargo dos Recorrentes.

Lisboa, 9 de Julho de 2015

Manuel Tomé Soares Gomes (Relator)

Carlos Alberto Andrade Bettencourt de Faria 

João Luís Marques Bernardo

____________________

















1

Direito das Obrigações, Almedina, 11.ª Edição, 2008, pag. 591.

2

Para uma panorâmica sobre a emergência e evolução da doutrina da “perda de chance”, em sede de direito comparado, vide, entre outros, Rute Teixeira Pedro, A Responsabilidade Civil do Médico – Refle-xões sobre a Noção da Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado, Faculdade de Direito da Univer-sidade de Coimbra (FDUC), Centro de Direito Biomédico (CDB), Coimbra Editora, 2008, pag. 192 a 198.

3

Vide, neste particular, Rute Teixeira Pedro, obra citada, pag. 193.

4

Vide Rute Teixeira Pedro, ob. cit. pag. 193-194.

5

Vide Rute Teixeira Pedro, ob. cit. pag. 195-196 e 216.

6

Vide Rute Teixeira Pedro, ob. cit. pag. 197.

7

Entre outros estudos específicos, destacam-se: o estudo de Júlio Vieira Gomes, Sobre o dano da perda de chance”, publicado in Direito e Justiça, Vol. XIX, 2005, tomo II (pp. 9-47); a monografia de Rute Teixeira Pedro, A Responsabilidade Civil do Médico – Reflexões sobre a Noção da Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado, FDUC/CDB, Coimbra Editora, 2008, a dissertação de Mestrado de Patrícia Cordeiro da Costa, Dano de perda de chance e a sua perspectiva no direito português, Coimbra, 2010.

8

Sobre o dano da perda de chance”, publicado in Direito e Justiça, Vol. XIX, 2005, tomo II, pp. 9-47 (25 a 43)

9

Na obra Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol. II, Coimbra Editora, 2008, pag. 1103-1106, nota 3103, nota 3103.

10

In Direito Civil/Responsabilidade Civil – O Método do Caso, Almedina, 2006, pag. 104/105.

11

In Responsabilidade por Conselhos, Recomendações e Informações, Coimbra, Almedina, 1987, pag. 294   

12

Obra cit. pag. 221 e seguintes.

13

Vide acórdão do STJ, de 26/10/2010, relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro Azevedo Ramos, no recurso de revista n.º 1410/04.0TVLSB.L1.S1, disponível na Internet – http://www.dgsi.pt/jstj.

14

Disponível na Internet – http://www.dgsi.pt/jstj.

15

Disponível na Internet - http://www.dgsi.pt/jstj.

16

Disponível na Internet – http://www.dgsi.pt/jstj.

17

Vide o comentário do Exm.º Juiz Conselheiro Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Regime da responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Rntidades Públicas, Anotado, Coimbra Editora, 2011, pag. 98-99.

18

Ob. cit. pp. 99-101.

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Esta decisão foi disponibilizada publicamente pelo Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça.

Como parte de um esforço constante de proteção de dados pessoais, este processo foi atualizado a 02 Nov. 2017. Até agora, foi atualizado 1 vez.
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