Decisão

ACÓRDÃO N.º 23/2021

Processo n.º 489/2019

3ª Secção

Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro

Acordam na 3.ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo, em que é recorrente  A., S.A., e recorrido o Instituto do Turismo de Portugal, I.P., foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do acórdão daquele Tribunal de 13 de março de 2019 que, remetendo para a fundamentação dos acórdãos proferidos pelo mesmo Tribunal em 5 de dezembro de 2018 (Processo n. º 01457/15) e em 23 de janeiro de 2019 (Processo n.º 0891/17), confirmou a decisão que julgara improcedente a impugnação do ato de liquidação da contrapartida anual e do imposto especial de jogo nela integrado, referentes ao ano de 2016.

2. Dessa decisão foi interposto o presente recurso, através de requerimento com o seguinte teor:

«A., S.A., devidamente identificada nos autos, notificada do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo à margem identificado, vem interpor recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artº 70º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional, o que faz nos seguintes termos.

1º) Estabelece o nº 1 do artº 75º-A da Lei de Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional, que o recurso se interpõe “por meio de requerimento, no qual se indique a alínea do nº 1 do artigo 70º ao abrigo do qual o recurso é interposto” - o presente recurso é interposto nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 70º.

2º) Estatui o nº 2 do mesmo artº 75º-A, que “sendo o recurso interposto ao abrigo das alíneas b) e f) do nº 1 do artigo 70º do requerimento deve ainda constar a indicação da norma ou princípio constitucional ou legal que se considere violado, bem como a peça processual em que o recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade”.

3º) A ora recorrente deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto uma impugnação judicial, nos termos do artº 97º, nº 1, a), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, contra uma liquidação da “contrapartida anual relativa ao ano de 2016”, liquidação essa emitida pelo Turismo de Portugal, I.P., ao abrigo do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10.

4º) Nessa impugnação, a recorrente invocou a ilegalidade da liquidação impugnada:

a) Por o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, com base no qual foi emitida a impugnada liquidação, ser organicamente inconstitucional por dizer respeito a matéria da competência da Assembleia da República e o referido diploma ter sido aprovado pelo Governo, sem haver qualquer autorização legislativa;

b) Por a Lei do Jogo (Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12), com base no qual, também foi emitida a impugnada liquidação, ser organicamente inconstitucional por dizer respeito a matéria da competência da Assembleia da República e a lei de autorização legislativa não estabelecer os critérios mínimos constitucionalmente exigidos para as leis de autorização legislativa;

c) Por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do rendimento real;

(cf. Petição Inicial da Impugnação, alegação de recurso para o STA e Acórdão recorrido.

5º) Na medida em que o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, estabelece a incidência e o valor de contrapartida anual e na medida em que esta contrapartida anual é um imposto, e porque o referido decreto-lei foi emitido sem autorização legislativa, foi violado o princípio da legalidade estabelecido nos artigos 103º, n.º 2 e 165º, nsº 1, i) e 2, da Constituição da República.

6º) Na medida em que uma parte da contrapartida anual é efetuada através de pagamentos de Imposto do Jogo e na medida que a incidência e as taxas de tal imposto estão estatuídas na Lei do Jogo (Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12) e as matérias da incidência e das taxas foram estatuídas em termos não previstos na lei de autorização legislativa, foi violado o princípio da legalidade estabelecido nos artºs 103º, n.º 2, 165º, nsº 1, i) e 2, da Constituição da República Portuguesa.

7.º) Na medida em que a “contrapartida anual” incide sobre receitas brutas e o valor de tal contrapartida nunca pode ser inferior a um mínimo estabelecido na lei, foram violados os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da tributação pelo lucro real que decorrem dos artigos 103º, nº 2, e 104º, da Constituição da República Portuguesa.

8.º) Na medida em que uma parte da contrapartida anual é efetuada através de pagamentos do Imposto do Jogo e na medida em que esse Imposto do Jogo incide, nos chamados “jogos bancados”, sobre receitas brutas e na medida em que incide, nas “máquinas automáticas”, sobre um “capital” fixado administrativamente, são também violados os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da tributação pelo lucro real que decorrem dos artigos 103º, nº 2, e 104º, da Constituição da República Portuguesa.

9º) Tendo o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto julgado improcedente a impugnação judicial, foi deduzido recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, tendo nesse recurso também sido suscitadas as referidas questões de constitucionalidade.

10º) Concluindo:

a) O presente recurso é feito ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artº 70º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional;

b) São objeto do presente recurso as normas contidas no artigo 2º, nº 1, e) e nº 4 do Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10, por violação do princípio constitucional da legalidade, na sua vertente da matéria ser da competência exclusiva da Assembleia da República, como determinam os artigos 103.º, n.º 2 e 165.º, nº 1, i) da Constituição da República Portuguesa;

c) São objeto do presente recurso as normas contidas nos artigos 84º, 85º, 86º e 87º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”), alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19/1, pela Lei n.º 28/2004, de 16/7, pelo Decreto-Lei nº 40/2005, de 17/2, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30/11, pelo Decreto-Lei nº 64/2015, de 29/4, pela Lei n.º 42/2016, de 28/12, pela Lei n.º 114/2017, de 29/12, pela Lei n.º 49/2018, de 14/8 e pelo Decreto-Lei n.º 98/2018, de 27/11, por violação do princípio constitucional da legalidade, na sua vertente da matéria ser da competência exclusiva da Assembleia da República, como determina os artigos 103.º, n.º 2 e 165.º, nº 1, i) da Constituição da República Portuguesa, bem como a violação do artº 165º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa;

d) São objeto do presente recurso as normas contidas no artigo 2º, nº 1, e) e nº 4 do Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10 por violação do princípio constitucional da capacidade contributiva, emanação do princípio da igualdade (artigos 13º e 103º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e da tributação das empresas pelo lucro real (artigo 104º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa),

f) As questões de inconstitucionalidade foram suscitadas pelo recorrente na petição inicial da impugnação judicial deduzida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, e no recurso que deu origem ao Acórdão do STA ora recorrido.

Termos em que se requer a admissão do presente recurso, com a consequente notificação para a apresentação de alegações.»

3. A recorrente foi convidada, nos termos previstos nos n.os 5 e 6 do artigo 75.º-A da LTC, a aperfeiçoar o requerimento de interposição de recurso, uma vez que se verificou «que o mesmo não respeita integralmente os requisitos previstos no artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC, na medida em que não enuncia a(s) norma(s) cuja constitucionalidade pretende ver sindicada(s).» 

4. Em resposta, veio a recorrente acrescentar o seguinte:

«A., S.A., recorrente no processo referido em epígrafe, notificado do douto despacho para aperfeiçoamento do recurso, indicando “a(s) norma(s) cuja constitucionalidade pretende ver sindicada(s)”, vem, em cumprimento desse despacho, dizer o seguinte:

a) É objeto do presente recurso as normas contidas no artigo 2º, nº 4 do Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10, norma essa que criou um imposto, denominado “contrapartida”, e regulou a incidência, a taxa e a matéria coletável dessa “contrapartida”, sendo que essas matérias (incidência, taxa e matéria coletável) são da competência exclusiva da Assembleia da República (artigos 103.º, n.º 2 e 168.º, nº 1, i) da Constituição da República Portuguesa), pelo que, tendo sido o Governo, através do nº 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10, a regular tais matérias, o indicado n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei nº 275/2001 violou os artigos 103.º, n.º 2 e 168.º, nº 1, i) da Constituição da República Portuguesa;

b) São objeto do presente recurso as normas contidas nos artigos 84º, 85º, 86º e 87º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”), alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19/1, pela Lei n.º 28/2004, de 16/7, pelo Decreto-Lei nº 40/2005, de 17/2, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30/11, pelo Decreto-Lei nº 64/2015, de 29/4, pela Lei n.º 42/2016, de 28/12, pela Lei n.º 114/2017, de 29/12, pela Lei n.º 49/2018, de 14/8 e pelo Decreto-Lei n.º 98/2018, de 27/11, normas essas que regulam a incidência, a taxa e a matéria coletável do Imposto do Jogo, sendo que essas matérias (incidência, taxa e matéria coletável) são da competência exclusiva da Assembleia da República (artigos 103.º, n.º 2 e 168.º, nº 1, i) da Constituição da República Portuguesa), sendo que tais matérias foram reguladas pelo Governo através dos artigos  84º, 85º, 86º e 87º do Decreto-Lei n.º 422/89 e a autorização legislativa concedido pela Assembleia da República não cumpriu os requisitos estabelecidos no n.º 2 do artigo 165º da Constituição, pelo que as indicadas normas do Decreto-Lei n.º 422/89 violam os artigos 103.º, n.º 2, 165.º, nº 1, i) e 165.º, nº 2, da Constituição;

c) É objeto do presente recurso as normas contidas no artigo 2º, nº 4 do Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10, por violação do princípio constitucional da capacidade contributiva, emanação do princípio constitucional da igualdade (artigos 13º e 103º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), e do princípio constitucional da tributação das empresas pelo lucro real (artigo 104º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa). (…)»

5. As partes foram notificadas para alegar com a advertência de que o recurso poderia não ser admitido, no todo ou em parte, por eventual inobservância, por parte da recorrente, do ónus de enunciar, de forma clara e precisa, as questões de constitucionalidade normativa que integram o objeto daquele.

6. A recorrente produziu alegações, que concluiu nos seguintes termos:

« VI - Conclusões

1ª) A recorrente tem por objeto social e efetiva atividade a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona permanente da Póvoa do Varzim;

2ª) A atividade dos jogos de fortuna ou azar é disciplinada pelo Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12, diploma esse que, no Capítulo VII, estabelece o regime fiscal aplicável a essa atividade e às empresas que se dediquem a tal atividade e pelo Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10, que criou (artº 2º, nº4), a chamada “contrapartida anual”;

3ª) O referido Decreto-Lei n.º 422/89 estabeleceu a sujeição das empresas que se dediquem a essa atividade a um “imposto especial pelo exercício da atividade do jogo” - Imposto do Jogo (artº 84º, n.º 1);

4ª) O indicado Decreto-Lei nº 275/2001, estabeleceu a sujeição das empresas que se dediquem a essa atividade, ao pagamento de uma “contrapartida anual” constituída por 50% das receitas brutas dos jogos explorados no Casino;

5ª) O Decreto-Lei nº 275/2001, estabeleceu, ainda, quanto à contrapartida anual, que se os 50% das receitas brutas forem inferiores ao mínimo estabelecido nesse Decreto-Lei, as empresas estão sujeitas ao pagamento desse mínimo;

6.ª) A contrapartida anual é paga, em parte, pelas receitas do imposto do jogo e, sendo estas inferiores aos 50% das receitas brutas, pela diferença;

7ª) A liquidação dessa “contrapartida anual”, referente ao ano de 2016, por razões de natureza constitucional, foi impugnada judicialmente no TAF do Porto e, depois, em face da improcedência de tal impugnação, houve lugar a um recurso para a Secção do Contencioso Tributário do STA e, em face da improcedência de tal recurso, foi deduzido o presente recurso para o Tribunal Constitucional;

8ª) À semelhança do que foi feito pela recorrente do e no Processo que correu os seus termos no Tribunal Constitucional (2ª Secção, Processo nº 141/16), a aqui recorrente enunciou as normas objeto do recurso (artigo 2.º, n.º 4, do Decreto-Lei nº 275/2001 e artigos 84º, 85º, 86º e 87º do Decreto-Lei nº 422/89) e os princípios constitucionais violados por tais normas;

9ª) A contrapartida anual é um imposto, na medida em que se trata de uma prestação definitiva, pecuniária, unilateralmente determinada, coerciva e a que não corresponde qualquer contraprestação específica e direta a favor dos contribuintes;

10ª) Na medida em que é um imposto, a criação da contrapartida anual e a fixação dos seus elementos essenciais (incidência e taxa) cabe à Assembleia da República ou ao Governo sob autorização daquela (artºs 103º, n.º 2 e 165º, n.º 1, i), da Constituição);

11ª) Ora, o Decreto-Lei n.º 275/2001, ao criar e ao regular os elementos essenciais da contrapartida, foi feito pelo Governo sem que estivesse munido da competente autorização legislativa;

12.ª) O artº 2º nº 4 do Decreto-Lei n.º 275/2001 incorre, assim, no vício da inconstitucionalidade orgânica;

13ª) O regime fiscal da atividade do jogo, constante dos artºs 84º e ss do Decreto-Lei n.º 422/89 e este diploma foi emitido ao abrigo da autorização legislativa concedida pela Assembleia da República através da Lei n.º 14/89, de 30/6;

14ª) Quer à época da publicação da referida Lei n.º 14/89, quer agora, a Constituição impõe que a lei de autorização legislativa tem de definir “o objeto o sentido, a extensão e a duração” dessa autorização (à época, artº 168º, n.º 1, i); hoje artº 165º, nº 1, i);

15ª) É indiscutível que os artigos os artigos 84º, 85º, 86º e 87º do Decreto-Lei n.º 422/89, regulam “a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes”, matérias essas que, nos termos dos artºs 103º, n.º 2 e 165º, n.º 1, i), da Constituição, são da competência relativa da Assembleia da República;

16ª) Como é recordado no parecer do Prof. Sérgio Vasques, junto aos autos, a autorização legislativa constante da Lei n.º 14/89, não contem “nenhum critério orientador do uso dos poderes delegados”, como é a exigência da Constituição, conforme decisões do Tribunal Constitucional (entre outros, acórdão n.º 358/92);

17ª) Na verdade, autorizar o Governo a definir “o sistema fiscal aplicável ao exercício da atividade do jogo”, não cumpre, minimamente, a exigência constitucional quanto às autorizações legislativas;

18ª) É que a lei de autorização não indica, por forma mínima que seja, a incidência e as taxas do imposto de jogo;

19ª) E se é certo que o Decreto-Lei n.º 422/89 reproduziu, em larga medida, o Decreto-Lei n.º 48.912, que o antecedeu, a verdade é que, em pontos essenciais e que dizem respeito a matérias da competência parlamentar, não houve tal reprodução, como são os casos da incidência do imposto e da alteração das taxas;

20ª) Quer dizer: foi ao abrigo de uma autorização legislativa amplamente genérica que o Decreto-Lei n.º 422/89 veio disciplinar o imposto de jogo, modificar as suas taxas, incorrendo, assim, os artigos 84º, 85º, 86º e 87º no vício de inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade essa que está em causa na contrapartida anual, na medida em que esta é, em parte, paga com o Imposto do Jogo;

21ª) A “contrapartida anual”, concretamente o artigo 2º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 275/2001, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da capacidade contributiva, subprincípio em que se concretiza, no campo dos impostos, o princípio constitucional da igualdade (artigo 13º da Constituição);

22ª) Na verdade, a contrapartida anual incide sobre a receita bruta se o valor de tal contrapartida nunca pode ser inferior a um mínimo estabelecido na lei;

23ª) Deste modo, a tributação é feita de forma absolutamente desligada do rendimento efetivo dos contribuintes, podendo até ocorrer uma relação inversamente proporcional entre as receitas que se obtêm e a carga fiscal que se é forçada a suportar;

24ª) Estamos, assim, perante uma frontal violação do princípio da capacidade contributiva por a contrapartida ser determinada através de uma aproximação indireta ou presumida aos lucros, aproximação ou presunção fantasiosa, puramente conjetural do rendimento real, conduzindo a resultados arbitrários;

25ª) E, igualmente, há uma violação do princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real (artº 104º, n.º 2, da Constituição), precisamente porque tal tributação é feita com base em verdadeiras presunções, não tomando em consideração, nem de perto nem de longe, com o efetivo, concreto e real rendimento;

26ª) Quer dizer, portanto, que a incidência da contrapartida anual sobre 50% das receitas brutas e, além disso, sem que o valor da contrapartida possa ser inferior a um quantitativo mínimo fixado na lei, consubstancia uma violação dos princípios constitucionais da tributação de acordo com a capacidade contributiva e da tributação sobre o rendimento real.

 (…)

Termos em que, pelas razões invocadas, deve ser julgado procedente o presente recurso, com todas as consequências legais».

7. Nas contra-alegações produzidas, o recorrido apresentou as seguintes conclusões:

«VI. Conclusões

1. Nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição e da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada.

2. O presente recurso não deve ser admitido, porque o Supremo Tribunal Administrativo na decisão que tomou qualificou a contrapartida como contratual, não aplicando, em consequência, os normativos legais invocados pela Recorrente para o caso de a contrapartida ser um imposto.

3. Só podem ser objeto de recurso de constitucionalidade as normas jurídicas e não as decisões judiciais elas mesmas, pretendendo a Recorrente que o Tribunal Constitucional corrija a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Administrativo, qualificando a contrapartida anual como um tributo e, por essa via, fazendo deste Tribunal Constitucional mais uma instância de recurso própria da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.

4. Sem conceder, o presente recurso não deverá ser conhecido, porquanto a Recorrente não autonomizou na alegação de recurso a parte do Acórdão que aplicou o preceito legal e a norma cuja inconstitucionalidade poderia ser colocada em causa.

5. A Recorrente não refere os preceitos legais, nem indica as normas nem as interpretações normativas feitas a partir de tais preceitos legais e que teriam sido relevantes para a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Administrativo.

6. O Decreto-Lei n.º 422/89 não regula a contrapartida anual e o Decreto-Lei n.º 275/2001 não constitui a base que fundamenta a obrigação de pagamento dessa contrapartida.

7. Não é possível aplicar os princípios da Constituição Fiscal a uma contraprestação patrimonial de natureza contratual.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Excelências a quanto exposto, deve o Tribunal:

a) não admitir o presente recurso, por não se estar perante um dos casos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional e a Recorrente não ter dado cumprimento ao disposto no n.º 1 do artigo 75.º-A e n.º 2 do artigo 78.º-A, ambos da LTC;

b) caso assim não se entenda, deve o presente recurso ser julgado improcedente, com todas as consequências legais.»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

8. O presente recurso foi interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

Nos termos do artigo 75.º-A da LTC, incumbe ao recorrente indicar no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional a alínea do n.º 1 do artigo 70.º ao abrigo da qual o recurso é interposto, bem como a norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade pretende ver apreciada. Tratando-se de recurso fundado na alínea b) – como é o caso –, terá igualmente de indicar a norma ou princípio constitucional violado, bem como a peça processual em que tenha suscitado a questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade (nos termos previstos no n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC).

Segundo jurisprudência constante deste Tribunal, recai sobre o recorrente – e apenas ele − o ónus de identificar, de forma clara e precisa, a norma ou interpretação cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade pretende ver apreciada. Tal implica a identificação da base legal de que é extraída a norma sindicada – o preceito ou conjugação de preceitos interpretados – e do conteúdo normativo que integra a ratio decidendi da decisão recorrida. Com efeito, o binómio composto por um ou mais preceito legais e um determinado conteúdo normativo consubstancia uma norma, para efeitos de fiscalização concreta da constitucionalidade, sendo esta o objeto material do recurso. Note-se ainda que o momento processual adequado para delimitar o objeto do recurso é o da respetiva interposição, porventura com o aperfeiçoamento introduzido pela resposta ao convite formulado nos termos dos n.os 5 e 6 do artigo 75.º-A da LTC.

9. No requerimento de interposição do recurso, a recorrente começou por invocar como objeto do presente recurso: i) «as normas contidas no artigo 2º, nº 1, e) e nº 4 do Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10» por violação dos princípios constitucionais da legalidade, da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real; e ii) «as normas contidas nos artigos 84º, 85º, 86º e 87º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”) (…) por violação por violação do princípio constitucional da legalidade, na sua vertente da matéria ser da competência exclusiva da Assembleia da República, como determina os artigos 103.º, n.º 2 e 165.º, nº 1, i) da Constituição da República Portuguesa».

Convidada a aperfeiçoar o requerimento de interposição de recurso, a recorrente esclareceu, quanto à primeira questão, pretender ver apreciadas «as normas contidas no artigo 2º, nº 4 do Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10, norma essa que criou um imposto, denominado “contrapartida”, e regulou a incidência, a taxa e a matéria coletável dessa “contrapartida”, sendo que essas matérias (incidência, taxa e matéria coletável) são da competência exclusiva da Assembleia da República».

Quanto à segunda questão, limitou-se a reiterar que «[s]ão objeto do presente recurso as normas contidas nos artigos 84º, 85º, 86º e 87º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”), (…) normas essas que regulam a incidência, a taxa e a matéria coletável do Imposto do Jogo, sendo que essas matérias (incidência, taxa e matéria coletável) são da competência exclusiva da Assembleia da República (…)», sem explicitar o conteúdo de tais normas e sem remeter para qualquer peça processual de que pudesse constar o seu enunciado. Por último, nas alegações produzidas, a recorrente argumentou que «enunciou as normas objeto do recurso (artigo 2.º, n.º 4, do Decreto-Lei nº 275/2001 e artigos 84º, 85º, 86º e 87º do Decreto-Lei nº 422/89) e os princípios constitucionais violados por tais normas».

Mas – tal como este Tribunal afirmou no Acórdão n.º 768/2020 –, não deve confundir-se a norma com o preceito, regime ou diploma de que é extraída; a norma, como se referiu, consubstancia-se no binómio composto por um ou mais preceito legais e um determinado conteúdo normativo. O enunciado deste último é indispensável, pela meridiana razão de que, «a pronúncia do Tribunal Constitucional incide, não sobre preceitos (mormente preceitos legais), mas sobre normas» (Acórdão n.º 287/2020).

Como se lê, a este respeito, no Acórdão n.º 499/2009:

«Embora a questão de constitucionalidade passível de sujeição ao Tribunal em fiscalização concreta possa respeitar à interpretação ou sentido extraído pelo tribunal da causa de uma dada norma ou, até, de um “bloco legal” constituído por vários preceitos ou normas textuais, incumbe sempre ao recorrente indicar esse sentido normativo, enunciando o seu conteúdo e identificando os referentes textuais de que é extraído, de tal modo que o Tribunal, se o recurso vier a ser provido, possa enunciá‑lo na sua decisão em ordem a permitir ao tribunal a quo proceder à reforma da decisão recorrida em conformidade (exemplificativamente, acórdão nº 178/95 Acórdãos do Tribunal Constitucional, 30º vol., p.1118.). O objeto do recurso tem de ser definido pelo recorrente com clareza e precisão. É imposição que serve não só preocupações de racionalidade processual e do trabalho jurisdicional, mas também preocupações com a observância dos limites que da Constituição decorrem quanto à intervenção do Tribunal Constitucional que correria o risco de agir ultra vires se a questão de constitucionalidade lhe pudesse ser apresentada de modo vago. Não é um modo preciso de colocar a questão de constitucionalidade em recurso de fiscalização concreta, maxime quando o pretenso vício seja de inconstitucionalidade material, a indicação como inconstitucionais de todas as normas de um diploma legal ou de um seu capítulo relativamente extenso (cfr., por exemplo, acórdãos n.ºs 266/00 e 377/00, in www.tribunalconstitucional.pt)»

É certo que, quando estão em causa vícios de inconstitucionalidade orgânica – como é, em parte, o caso do presente recurso −, é geralmente mais simples a determinação da norma sindicada, o que pode justificar menor exigência quanto ao alcance do ónus de enunciar o objeto do recurso com clareza e precisão. Mas não o afasta. É o que «emerge do texto do referido n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC, que não comporta exceções, o que se compreende, pois, em fiscalização concreta, ainda quando se julga procedente um vício capaz de afetar o diploma legal no seu todo, é uma dada norma efetivamente aplicadana decisão recorrida que se julga inconstitucional.» (v. o Acórdão n.º 830/2017).

10. Ora, na parte que se refere aos artigos 84.º a 87.º da Lei do Jogo, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, é evidente que a recorrente não observou o ónus de enunciar a(s) norma(s) cuja constitucionalidade pretende ver apreciada.

A recorrente limita-se a citar uma série de artigos que se desdobram em vários números e compreendem múltiplas disposições, não fazendo o menor esforço para identificar as concretas normas que entende invadirem a reserva de competência da Assembleia da República estabelecida no artigo 165.º, n.º 1, alínea i),da Constituição. A definição rigorosa de um objeto para o recurso implicaria, na verdade, um exercício exaustivo de inventariação e interpretação das peças processuais e das decisões judiciais que constam dos autos, mediante o qual o próprio Tribunal assumiria o ónus que a lei faz recair sobre o recorrente. Fazê-lo seria exceder largamente o horizonte de uma atuação judicial pro actione, colocando o juiz na posição de definir o objeto do recurso, manifestamente incompatível com os princípios do pedido e da imparcialidade e com as regras legais relativas aos ónus processuais. De resto, a recorrente teve toda a oportunidade para suprir a insuficiência do requerimento de interposição do recurso na resposta ao convite ao aperfeiçoamento; não o tendo feito, e assim inobservando definitivamente o seu ónus, resta aplicar, nesta parte, a cominação legal da rejeição do recurso.

11. No que respeita à inconstitucionalidade do artigo 2.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro, admite-se que a recorrente observou, ainda que de modo deficiente, o ónus de identificar o objeto do recurso.

O preceito em causa prevê que «[a]s contrapartidas anuais a que continuam obrigadas as concessionárias das zonas de jogo do Algarve, Espinho, Estoril e Póvoa de Varzim não podem ser inferiores aos valores indicados no mapa anexo ao presente diploma, depois de previamente convertidos em euros do ano corrente a que respeitam, nos termos do número anterior.» Chamada a aperfeiçoar o requerimento de interposição do recurso, a recorrente esclareceu que pretendia ver apreciada a norma deste preceito, na medida em que, ao estabelecer um valor mínimo para a contrapartida anual a que a recorrente se encontra obrigada, «cria um imposto», assim invadindo a reserva de competência legislativa da Assembleia da República.

Foi ainda possível verificar que o «montante global de € 3.241.292,11» liquidado através do ato impugnado nos autos é o resultado da diferença entre o valor mínimo da contrapartida anual (fixado nos termos previstos no n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 271/2001, de 17 de outubro) e o valor correspondente a 50% das receitas brutas efetivamente obtidas, em 2016, com a exploração dos jogos no casino em questão (a cujo pagamento a recorrente se encontraria obrigada nos termos da cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato publicado no Diário da República, 3.ª Série, n.º 37, de 14 de fevereiro de 1989, fls. 2721-2722). Como tal, a disposição em causa foi determinante do sentido da decisão recorrida.

Contrapôs, contudo, a recorrida que o recurso não deve, também nesta parte, ser admitido, uma vez que não incide sobre qualquer norma, mas sim sobre a decisão recorrida na parte em que qualifica a contrapartida anual como uma contraprestação contratual e não como um imposto. Sucede que a caracterização das prestações patrimoniais exigidas por entidades públicas − reconduzindo-as às categorias tributárias de imposto, taxa ou contribuição, ou a uma categoria não-tributária, como uma prestação contratual − resulta da qualificação constitucional do quadro legal, matéria que integra inequivocamente os poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Trata-se, na verdade, do juízo decisivo quanto à questão de saber se foram criados impostos sem respeito pelas normas constitucionais relativas à distribuição da competência legislativa. Como se afirmou no Acórdão n.º 344/2019: «A qualificação jurídica dos tributos tem vindo a ser abordada e resolvida praticamente desde o início da atividade do Tribunal Constitucional, quer para efeito de determinação das regras aplicáveis de competência legislativa, quer para se determinar os princípios constitucionais que os legitimam. Reservando a CRP uma disciplina mais exigente aos impostos, o Tribunal não pode deixar de controlar se o nomen atribuído pelo legislador a um certo tributo corresponde ou não ao sentido substancial que a Constituição lhe dá.»

12. Porém, não há qualquer razão para divergir do juízo do Tribunal a quo quanto à qualificação da prestação patrimonial a que se refere o n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 como uma prestação contratual. A recorrente não tem razão quando afirma que, «[a] contrapartida anual é um imposto, na medida em que se trata de uma prestação definitiva, pecuniária, unilateralmente determinada, coerciva e a que não corresponde qualquer contraprestação específica e direta a favor dos contribuintes». Trata-se, é certo, de uma prestação definitiva e pecuniária, calculada nos termos de um diploma legal que estabelece as condições de prorrogação do contrato de concessão celebrado com a recorrente (v. a alínea e) do artigo 1.º), pré-determinando em boa medida o conteúdo das cláusulas a estipular. Mas não se pode esquecer que este é um contrato através do qual o Estado, ao qual é reservado o direito de explorar jogos de fortuna e azar, atribui essa exploração a pessoas coletivas privadas mediante a celebração de um contrato de concessão (v. o artigo 9.º da Lei do Jogo). Daí que a seleção dos concessionários deva ser feita através de um procedimento concursal (v. o artigo 10.º da Lei do Jogo), encontrando-se definidas nas peças procedimentais, entre outras condições contratuais, as «contrapartidas financeiras mínimas e ou de natureza não pecuniária devidas como contraprestação pela concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar, bem como o modo de pagamento das mesmas» (v. a alínea e) do n.º 4 do artigo 11.º da mesma Lei, na sua redação atual). A circunstância de à concessionária ser reservada uma diminuta margem de negociação no que a tais matérias diz respeito não afasta a natureza bilateral das condições de celebração e de prorrogação do prazo contratual dos contratos de concessão celebrados. Note-se, aliás, que nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, as alterações eventualmente introduzidas por este diploma no regime contratual aplicável a cada uma das concessões «só entram em vigor na data de assinatura do acordo que relativamente a cada uma dessas concessões formalize a respetiva prorrogação contratual.» Assim, não estamos claramente perante uma prestação unilateral e coerciva.

Por outro lado, nesta parte, a contrapartida anual não se confunde com o imposto especial de jogo, nem com qualquer das demais formas através das quais se realiza, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, do Decreto Regulamentar n.º 29/88, de 3 de agosto (aprovado ao abrigo do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 48912, de 18 de março de 1969) e do n.º 2 da cláusula 4.ª do contrato celebrado com a recorrente. A disposição cuja constitucionalidade é posta em causa visa assegurar que o concedente recebe anualmente alguma receita, independentemente do valor correspondente a 50% das receitas brutas efetivamente obtidas pelo concessionário em cada ano, pela concessão do direito exclusivo à exploração de jogos de fortuna ou azar em determinadas localidades. É esta a contraprestação específica e direta da prestação patrimonial aqui em causa.

Não podendo esta prestação patrimonial ser qualificada como um imposto, improcedem todas as alegações da recorrente.

12. Por decair no presente recurso, é a recorrente responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 2, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 15 (quinze) unidades de conta.

III. Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a)  Não julgar inconstitucional o artigo 2.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro;

b) Não tomar conhecimento do objeto do presente recurso, na parte que se refere aos artigos 84.º, 85.º, 86.º e 87.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro;

c)  Condenar a recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 15 (quinze) unidades de conta.

Lisboa, 7 de janeiro de 2021 – Gonçalo de Almeida RibeiroJoana Fernandes Costa – Maria José Rangel de Mesquita – João Pedro Caupers

Atesto o voto de conformidade do Cons. Lino Ribeiro, que não assina por participar por videoconferência .

Gonçalo de Almeida Ribeiro

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Esta decisão foi disponibilizada publicamente pelo Tribunal Constitucional.

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