Sumário

I - Constituem questão prejudicial para o conhecimento da matéria penal fiscal as questões suscitadas nas impugnações judiciais e na oposição à execução, apresentadas junto do Tribunal Administrativo e Fiscal, com reflexos na própria relevância criminal das respectivas condutas.
II - A jurisprudência fixada no Ac. do STJ 3/07 vale tanto na vigência do RJIFNA como na vigência do RGIT.
III - A pendência de impugnação judicial ou de oposição de executado deduzidas em processo tributário, determina, ope legis, a suspensão tanto do processo penal fiscal como da prescrição do procedimento criminal por crime fiscal, que só cessará com o trânsito em julgado das decisões que daquelas conheça.

Decisão

Recurso Penal nº 209/99.8TAVCD.P1


Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1.Relatório
Nos autos de processo comum com intervenção de tribunal singular nº 209/99.8TAVCD que correm termos no .º juízo criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde, nos quais já havia estado designada data para julgamento dos arguidos1B………. e C………., devidamente identificados nos autos, cada um dos quais se encontrava pronunciado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p., ao tempo, pelo art. 27º-B do RJIFNA e, actualmente, pelos arts. 6º nº 1 e 107º nº 1 do RGIT, com referência ao art. 8º nºs 1 e 2 do mesmo diploma legal, sendo o imputado à primeira na forma continuada e, como tal, também p. e p. pelos arts. 30º nº 2 e 79º do C. Penal, foi proferido despacho que, considerando já se ter completado o prazo prescricional, declarou extinto o procedimento criminal contra ambos os arguidos.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o MºPº, pugnando pela sua revogação e substituição por outra que determine o prosseguimento dos autos e que seja oficiado em ordem a apurar o estado das impugnações e oposição à execução fiscal que foram instaurados no TAF do Porto, nomeadamente se neles já foram proferidas decisões e qual o seu sentido, com a oportuna notificação dos arguidos nos termos e para os efeitos da al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, para o que apresentou as seguintes conclusões:

1. A DECISÃO RECORRIDA CONSIDEROU VERIFICADA A EXCEPÇÃO DA PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL E DETERMINOU O ARQUIVAMENTO DOS AUTOS, EM VIOLAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIXADA NO ACÓRDÃO Nº 3/2007, PROCESSO Nº 256/06, DA 3ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE 12 DE OUTUBRO DE 2006, PUBLICADO IN DR I.ª SÉRIE, N.º 37, DE 21 DE FEVEREIRO DE 2007 (FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA).
2. NÃO ATENDEU À CAUSA DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL, ALÉM DO MAIS, QUE TEM LUGAR COM A PENDÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO JUDICIAL, OU OPOSIÇÃO A EXECUÇÃO NOS TERMOS DO CÓDIGO DE PROCESSO TRIBUTÁRIO, DEFENDENDO NÃO SER A MESMA AUTOMÁTICA, AO ARREPIO DO ACÓRDÃO ID. EM i.
3. DURANTE O LAPSO DE TEMPO DE SUSPENSÃO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 50.º, DO RJIFNA, O PRAZO CONTÍNUO DO ARTIGO 121.º, N.º 2, DO CÓDIGO PENAL FICA SUSPENSO, NÃO SENDO CONTABILIZADO PARA ESSE EFEITO.
4. ATENTA ESTA CAUSA DE SUSPENSÃO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO, VERIFICA-SE QUE AINDA NÃO DECORREU O PRAZO NORMAL DE PRESCRIÇÃO DE 5 ANOS, ACRESCIDO DE METADE, COM A RESSALVA DO TEMPO DE SUSPENSÃO DESDE A DATA DA INTERPOSIÇÃO PELOS ARGUIDOS PESSOAS SINGULARES DAS ACÇÕES AO ABRIGO DO CÓDIGO DE PROCESSO TRIBUTÁRIO.
5. NÃO SENDO CONHECIDO O TEOR DA(S) DECISÕES E TRÂNSITO RESPECTIVO, OS AUTOS PENAIS PERMANECEM SUSPENSO, ATÉ QUE AS MESMAS SEJAM COMUNICADAS.
6. A DECISÃO DE QUE SE RECORRE VIOLOU, ALÉM DO MAIS, O DISPOSTO NOS ARTIGOS 5.º, 27.º-B, 15.º, E 50.º DO RJIFNA, 21º E 47.º, DO RGIT, E 119.º, N.º 1, E 2, ALÍNEA B), 120.º, N.º 1, ALÍNEA A), 121.º, TODOS DO CÓDIGO PENAL E 489º, N.º 1, 490º, E 498, N.º 4, ESTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVENDO AS MESMAS SER INTERPRETADAS NO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA E ASSIM CONSIDERADA NÃO VERIFICADA A PRESCRIÇÃO QUANTO AOS ARGUIDOS C………. E B……….

Os arguidos não apresentaram resposta.
O recurso foi admitido, tendo-se o Sr. Juiz limitado a ordenar a subida dos autos.
Nesta Relação o Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual se pronunciou no sentido da procedência do recurso, acompanhando integralmente a resposta do MºPº na 1ª instância.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.

2. Fundamentação

Têm interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:
- instaurado que foi processo de averiguações relativamente à falta de entrega à Segurança Social da contribuições retidas pela “D………., Lda” referentes aos meses de Dezembro de 1996 a Outubro de 1998, foram os arguidos B……… e C………. constituídos como tal em 17/2/00 e em 23/10/00, respectivamente (cfr. fls. 150 e 185);
- e vieram a ser notificados da acusação que contra eles foi deduzida em 5/3/01 e em 12/3/01, respectivamente (cfr. fls. 254 e 259);
- requereram a abertura da instrução em 28/3/01 (cfr. fls. 266) - e não em 15/3/01, como certamente por lapso se considerou no despacho recorrido;
- realizadas que foram as diligências consideradas pertinentes, foi proferida decisão instrutória que, na parte que para aqui interessa, é do seguinte teor:

1º O arguido C………. foi gerente da sociedade arguida no período compreendido entre 4 de Novembro de 1996 e 1 de Julho de 1997.
2° A arguida C………, por sua vez, foi gerente ela sociedade arguida no período compreendido entre 1 de Julho de 1997 a26 de Abril de 1999.
3° A sociedade arguida iniciou a sua actividade em Dezembro de 1996,
3° A sociedade arguida procedeu ao desconto de contribuições referentes a salários pagos aos seus trabalhadores no período compreendido entre Abril de 1997 a Outubro de 1998, nos montantes que constam dos Mapas de valores de fls. 21 e 22 dos autos.
4° O arguido C………. deveria ter procedido à entrega na Segurança Social dos referidos descontos respeitantes ao mês de Abril de 1997, o que não aconteceu.
5° A arguida B………. deveria ter procedido à entrega na Segurança Social dos referidos descontos respeitantes aos meses de Maio de 1997, inclusive, a Outubro de 1998, o que não aconteceu.
6° Na verdade, a referida empresa, através dos 1 ° e 2° arguidos, efectuou o pagamento normal do salário à totalidade dos seus trabalhadores, cujo número se situa em cerca de 60.
7° Em todos os salários que pagou, a empresa reteve, deduzindo aos mesmos, as quantias referentes às contribuições obrigatórias para a segurança Social, em obediência ao disposto no artigo 5° do Dec. Lei n.º 103/80, de 9 de Maio e 24° da Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto.
8° Assim, nesses períodos, a empresa arguida pagou aos seus trabalhadores a quantia global de 55.591,510 € em salários da qual reteve a quantia total de 6.115,046 € a título de contribuições para a Segurança Social.
9° Os 350,78 € (trezentos e cinquenta euros e setenta e oito cêntimos) referentes a importâncias retidas aos salários dos cerca de 60 trabalhadores da “D………, Lda” no mês de Abril de 1997 deveriam ter sido entregues pelo arguido C………. no CRSS respectivo até ao dia 15 de Maio desse mesmo ano, havendo já decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo de entrega de tal contribuição.
10° Os 5.764,288 € referentes a importâncias retidas aos salários dos cerca de 60 trabalhadores da “D………., Lda” nos meses de Maio de 1997 a Outubro de 1998 deveriam ter sido entregues pela arguida B………. no CRSS respectivo até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam, havendo já decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo de entrega de tal contribuição.
11º Todas as mencionadas importâncias em 9° e 10°, que totalizam 6.115,046 € eram pertença da segurança Social, sendo que os arguidos estavam obrigados a proceder à respectiva entrega na referida Instituição.
12º Porém, a arguida B………. resolveu não entregar a quantia referida em 10° ao CRSS e, em vez disso, ao longo de 17 meses, foi renovando a sua intenção de reter as contribuições respeitantes aos salários que pagou aos trabalhadores, apoderando-se de todas elas, integrando-as no seu património e no da própria sociedade.
13° O arguido C………., por sua vez, resolveu não entregar a quantia referida em 9° ao CRSS e, em vez disso, reteve as contribuições respeitantes aos salários que pagou aos trabalhadores, apoderando-se de todas elas, integrando-as no seu património e no da própria sociedade.
14° Em consequência de tal conduta, o arguido C………. fez sua e da sociedade que representava a quantia global de 350,78 € a qual até à data não foi restituída à Segurança Social.
15º Em consequência de tal conduta, a arguida B………. fez sua e da sociedade que representava a quantia global de 5.764,288 € a qual até à data não foi restituída à Segurança Social.
16° Tinham os arguidos conhecimento que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Incorrem assim:
a) a 1ª arguida na prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 27°-B do RJIFNA e artigos 30°, n.º 2 e 79° do Código Penal. e actualmente previsto e punido pelo artigo 6°, n.º 1 e 107º, n.º 1 do RGIT em vigor, com referência ao artigo 8°, n.º 1 e 2 do mesmo diploma legal.
b) o 1 ° arguido na prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 27°-B do RJIFNA e actualmente previsto e punido pelo artigo 6°, n.º 1 e 107°, n.º 1 do RGIT em vigor, com referência ao artigo 8°, n.º 1 e 2 do mesmo diploma legal.
(…)
- distribuídos os autos e designada data para julgamento, apresentaram os arguidos contestação, na qual excepcionaram a prescrição do procedimento criminal que contra eles corria termos e deram notícia de terem deduzido impugnações judiciais contra as dívidas à Segurança Social também em causa nestes, bem como ter a arguida deduzido oposição à execução fiscal requerendo a suspensão do processo até ao trânsito em julgado das decisões que nelas viessem a ser proferidas (cfr. fls. 336-358).
- e fizeram juntar aos autos certidões comprovativas da instauração junto do TAF do Porto:
• em 7/2/05, de impugnações judiciais apresentadas por cada um dos arguidos, contestando a legalidade das dívidas de que era devedora principal a “D………., Lda” à Segurança Social, o arguido quanto às relativas a Dezembro de 1996 a Junho de 1997 e a arguida quanto às relativas a Julho de 1997 a Setembro de 1998, tendo em ambas sido suscitadas as questões da nulidade da citação e do título executivo, da falta de fundamentação da decisão de reversão, do não preenchimento dos pressupostos da reversão, da inexistência de culpa e da caducidade do direito à liquidação, suscitando ainda o arguido a do pagamento ou anulação parcial da dívida exequenda (cfr. fls. 398-415 e 486-502);
• em 23/3/05, e por apenso ao processo de execução fiscal a correr contra a “D………., Lda”, de oposição à execução apresentada pela arguida, na qual suscita as questões da nulidade da citação e do título executivo, da ilegitimidade passiva, do não preenchimento dos pressupostos da reversão, da inexistência de culpa, da falta de notificação da liquidação do tributo no prazo da caducidade e do prazo de contagem dos juros de mora (cfr. fls. 439-459);
- o MºPº e o assistente pronunciaram-se contra essa pretensão, (cfr. fls. 519 e 527-528);
- em 31/8/09, depois de os autos terem estado parados durante mais de 3 anos, foi proferido o despacho recorrido, que, na parte que para aqui interessa, é do seguinte teor:

Na contestação da acusação apresentada pelos arguidos B………. e C………. a fls. 347 e segs., foram suscitadas as seguintes questões:
A- a prescrição do procedimento criminal;
B- a suspensão do processo derivada da pendência da impugnação judicial contra as dívidas da Segurança Social relativas a Dezembro de 1996 a Setembro de 1998 e ainda pendência da oposição à execução fiscal.
(…)
As questões suscitadas serão assim analisadas pela ordem “supra” referida, na medida em que não se mostrarem prejudicadas.

A- Da prescrição do procedimento criminal:

Invocam os arguidos em síntese que em causa estão actos que deveriam ter sido praticados até ao dia 15 de Maio de 1997 e Novembro de 1998, pelo que já decorreu o prazo máximo de 7 anos e meio, não tendo ocorrido qualquer causa de suspensão de prescrição do procedimento criminal.
A propósito da prescrição do procedimento criminal no que respeita à sociedade arguida foi proferido o despacho constante de fls. 445 / 446, alertando para tal questão e dando oportunidade aos demais intervenientes para se pronunciarem, (cfr art 3º do C.P.Civil, aplicável ex vi art 4º do C.P.Penal).
Apesar de notificados, apenas a assistente se pronunciou nos termos constantes de fls. 458 e segs, pugnando pela não verificação da prescrição e pela regular notificação da sociedade arguida nos autos.
Importa assim, na sequência do despacho já proferido, analisar esta questão:
Os arguidos encontram-se pronunciados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal à Segurança Social p. e p. pelo art. 27º B do RJIFNA e actualmente pelos arts. 6º, nº1 e 107º, nº1com referência ao art. 8º, nº1 e 2 do RGIT, sendo o arguido C………. de um só crime em autoria material, reportado à falta de entrega na segurança Social dos descontos efectuados nos salários dos trabalhadores das contribuições devidas à Segurança Social referentes ao mês de Abril de 1997, a arguida B………., em autoria material e sob a forma continuada (art. 30º,nº2 do C. Penal) reportada à mesma falta de pagamento mas reportada aos meses de Maio de 1997 a Outubro de 1998 e a arguida “D……….; Lda”, pela prática de tal crime, nos termos do art. 7º, 1 do RGIFNA e 107º, nº1 do RGIT.
Apesar de a conduta criminosa ter decorrido inteiramente na vigência do RGIFNA, tal como se menciona no acórdão do STJ de 14-03-2007, processo 06P4459 (in www.dgsi.pt), “a questão da prescrição do procedimento criminal…há-de ser apreciada à luz dos dois diplomas [RJIFNA e RGIT], porquanto se, por aplicação de um deles, tiver de se concluir que o procedimento criminal prescreveu, será esse, obviamente, o regime concretamente mais favorável, independentemente da pena concreta implicada por qualquer deles.”
Dispõe o art.º 24.º n.ºs 1 e 5 do RJIFNA, na redacção introduzida pelo DL 394/93, de 24-11: “1- Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos…” 5- Se nos casos previstos nos números anteriores a entrega não efectuada for superior a 5.000.000$00, o crime será punido com prisão de um até cinco anos.”
Por seu turno, o art. 105.º do RGIT estatui: “1- Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 5- Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50.000, a pena de prisão é de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.”
Importa realçar que, visto o disposto no art. 79.º, n.º 1 do C. Penal, o crime continuado é punido com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. Assim, in casu verifica-se que nenhuma das entregas parcelares é superior € 25.000, pelo que a pena aplicável ao crime é, em qualquer dos regimes penais, de cinco anos de prisão.
Nos termos do art. 15.º, n.º 1 do RJIFNA “O procedimento criminal por crime fiscal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do crime sejam decorridos cinco anos”,
No caso em apreço, estamos perante um crime continuado (no caso da arguida B………. e da sociedade arguida) pelo que o que releva para efeitos da prescrição é a prática do último acto que integra a continuação, no caso a data em que este devia ser praticado (no 15º dia do mês seguinte ao mês a que se reportam os descontos efectuados)- cfr art 119º, nº2 al.b) do C.Penal.
Cabe frisar que, de harmonia com o artigo 5º, n.º 2 do RJIFNA, as infracções fiscais omissivas consideram-se praticadas na data em que termina o prazo para o respectivo cumprimento., ou seja no 15º dia do mês seguinte àquele em que foram efectuados os descontos.
(…)
*
No que respeita aos arguidos C………. e B……….., as datas relevantes para o início do prazo prescricional são, respectivamente, 15 de Maio de 1997 e 15 de Novembro de 1998.
Contudo, e desde logo estes arguidos foram constituídos nessa qualidade, respectivamente em 23-10-2000 e 17-02-2000 (cfr fls. 185 e 149), o que constitui uma causa de interrupção do procedimento criminal, começando a correr novo prazo – cfr art 121º, nº1, ala) e nº2 do C.Penal.
Por sua vez, os mesmos arguidos foram notificados da acusação em 02-03-2001, o que constitui simultaneamente uma causa de interrupção e suspensão do prazo prescricional. Por força da suspensão o prazo prescricional não corre, voltando a correr a partir do dia que cessar a causa da suspensão (com aproveitamento do prazo decorrido até à causa suspensiva) - cfr art. 120º, nº1, al b) e 2 do C.Penal.
No que tange à interpretação deste normativo, encontramos duas posições jurisprudenciais divergentes. A primeira, e claramente maioritária, que numa interpretação mais literal da lei – art art. 120º, nº2 do C,Penal- entende que a pendência do processo após a notificação da acusação ao arguido implica sempre a suspensão do prazo prescricional pelo menos por três anos (ainda que o ocorram dentro desse período outros actos processuais nos quais participe o arguido ou seja dos mesmos notificado). A segunda que, interpretando de forma diversa o nº3 do art 120º do C.Penal, entende tal pendência como ausência de outros actos processuais relevantes em que participe o arguido, pelo que a existirem estes, tais como a abertura da instrução, ou a notificação do despacho que designa dia para audiência de julgamento, tal determinará a cessação da causa da suspensão- Vide, neste sentido, Ac do TRP de 06-06-2007, in www.dgsi.pt, nº convencional JTRP00040378. Esta última interpretação é claramente mais favorável aos arguidos, porquanto encurta substancialmente o prazo da prescrição.
Por sua vez, nos termos do art 121º, nº3 do C.Penal: “A prescrição tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade”.
Os arguidos requereram a abertura da instrução em 15-03-2001 (cfr fls. 261), a qual foi admitida em 30-04-2001 e ordenadas diligências instrutórias (fls 328 vº e 329).
Vejamos então:
Segundo esta última posição, quanto ao arguido C………., por força do prazo máximo previsto no art 121º, nº3 do C.P.Penal (5 anos, acrescido metade e com ressalva do período de suspensão: um mês correspondente ao lapso de tempo decorrido entre a notificação da acusação e a abertura da instrução) o prazo decorreu na sua totalidade em 15 de Dezembro de 2004, ou seja decorridos 7 anos e meio, acrescidos de um mês da suspensão, desde o momento da consumação do crime, ou seja 15 de Maio de 1997.
No caso da arguida B………., o prazo máximo a prescrição foi atingido no dia 15-06-2006, ou seja decorrido o prazo “supra” referido desde 15-11-1998.
Segundo aquela primeira posição, o prazo de prescrição do procediemnto criminal terminou para cada um dos arguidos C………. e B………, respectivamente, nas seguintes datas 15-11-2007 e 15-05-2009 (5 anos (prazo nornal)+2,5 (metade) + 3(suspensão) ].
Verifica-se, pois, que seja que seja qual for a posição adoptada no que tange à interpretação do art 120º do C.Penal, se verifica, em qualquer caso, o decurso do prazo integral da prescrição.
Importa salientar que não ocorreu qualquer outra causa de suspensão deste prao de prescrição, designadamente a suspensão do prazo prescricional nos termos do15º, nº2 do RJFNA e 21º, nº4 do RJIT, por força da pendência das impugnações judiciais deduzidas por ambos aos arguidos e ainda da oposição à execução fiscal deduzida pela arguida B………..
Efectivamente arguidos juntaram a fls. 397 e 483 e segs e segs certidões das impugnações judiciais com os nsº 347/05.0BEPRT e 346/05.1BEPRT que correm termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. A fls. 439 e segs juntam certidão da oposição à execução intentada pela arguida B………. e que corre termos no mesmo Tribunal sob o nº 656/05.8BEPRT.
Nos termos do art. 50º, nº1 do RJIFNA, na redacção dada pelo DL 394/93 de 24-11, “Se tiver a correr processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição de executado, nos termos do Código de Processo Tributário, o processo penal fiscal suspende-se até que transitem em julgado as respectivas sentenças”. Igual redacção tem o art 47º do RGIT.
Contudo, apara além de, analisadas as referidas impugnações e oposição, não se nos afigurar que esteja em causa a definição da relação jurídico tributária dos presentes autos e que se mostre essencial para os mesmos, desde logo porque as mesmas se reconduzem no essencial à impugnação da reversão efectuada e não verificação dos legais pressupostos, o que em nada afecta os presentes autos, a verdade é que tal suspensão não é automática, depende de um juízo de conveniência que não foi formulado nos presentes autos (no sentido da suspensão do processo), prejudicando assim que opere a suspensão do prazo prescricional.

Face ao exposto e ao abrigo dos “supra” citados normativos declaro extinto o procedimento criminal nestes autos contra os arguidos “D………., Lda”, C………. e B………., por prescrito.
*
Face à extinção do procedimento criminal nos termos do despacho “supra” fica prejudicada a apreciação da requerida suspensão do processo, nos termos do art 47º do RGIT, apesar de a mesma estar já ter sido aflorada a propósito da apreciação da questão da prescrição.
(…)

3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar2, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.3.
O objecto do recurso, tal como delimitado pelas conclusões do recorrente, circunscreve-se à questão de determinar se o não atendimento, na decisão recorrida, da causa de suspensão da prescrição do procedimento criminal decorrente da suspensão do processo devido à pendência de impugnação judicial ou oposição à execução dos termos do Código de Processo Tributário viola a jurisprudência fixada no Ac. STJ nº 3/07 de 12/10/06, e, decorrentemente, se a mesma devia ou não ter sido atendida e se se mostra, no caso, prescrito o procedimento criminal contra os arguidos.

Vejamos.
Dispunha o nº 1 do art. 15º do RJIFNA (DL nº 20-A/90 de 15/1, diploma vigente à data dos factos pelos quais os arguidos foram pronunciados) que “o procedimento criminal por crime fiscal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos cinco anos”, havendo que considerar, na contagem desse prazo, as regras estabelecidas no C. Penal relativamente à interrupção e suspensão da prescrição, ex vi do nº1 do art. 4º do mesmo diploma, bem como a estabelecida no nº 2 daquele art. 15º, de acordo com o qual “O prazo de prescrição do procedimento por crime fiscal suspende-se também por efeito da suspensão do processo, nos termos do n.º 4 do artigo 43.º e do artigo 50.º”. Destes preceitos, apenas nos interessa aqui o último - já que o primeiro dispunha apenas para a fase do processo de averiguações – cujo nº 1, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 394/93 de 24/11 (vigente à data dos factos) estabelecia que “Se estiver a correr processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição de executado, nos termos do Código de Processo Tributário, o processo penal fiscal suspende-se até que transitem em julgado as respectivas sentenças.”.
O Ac. STJ nº 3/07 acima aludido, debruçando-se sobre a questão de saber se esta suspensão decorria directamente da lei ou requeria despacho judicial a declará-la, expendeu, entre outras, as seguintes considerações:
“(…) se o conhecimento de matéria penal fiscal depender da prévia apreciação de impugnação judicial tributária, esta constitui uma questão prejudicial ope legis ao conhecimento penal e, por isso, suspende o processo penal fiscal até que transite em julgado a decisão proferida em sede fiscal quanto à respectiva impugnação, sem necessidade, pois, de despacho judicial nesse sentido.
(…)
Entender o contrário (…) seria admitir ou que o processo penal fiscal pudesse ter um desfecho apesar da impugnação tributária e sem conhecimento desta, o que poderia constituir um acto inútil, caso tal impugnação fosse parcial ou integralmente deferida, ou que no processo penal fiscal se conhecesse da impugnação fiscal, com o risco de uma contradição de julgados e numa perspectiva assistemática contrária à especificidade dos planos pretendida pelo legislador.” E concluiu, fixando a seguinte jurisprudência: “Na vigência do artigo 50.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, a impugnação judicial tributária determinava, independentemente de despacho, a suspensão do processo penal fiscal e, enquanto esta suspensão se mantivesse, a suspensão da prescrição do procedimento penal por crime fiscal.”
Resulta, pois, inquestionável que o despacho recorrido, ao afirmar que “tal suspensão não é automática, depende de um juízo de conveniência que não foi formulado nos presentes autos (no sentido da suspensão do processo), prejudicando assim que opere a suspensão do prazo prescricional”, violou a jurisprudência fixada em data anterior à sua prolação, sem sequer indicar razões para dela se afastar – e só poderia fazê-lo utilizando argumentos novos, que ali não houvessem sido apreciados.
E não vislumbrando nós quaisquer razões divergir dessa jurisprudência, não restam dúvidas de que, contrariamente ao que foi considerado nesse despacho, a pendência, até ao transito em julgado da respectiva decisão, de impugnação judicial tributária, e também da de oposição de executado deduzida em processo tributário, determina ope legis a suspensão tanto do processo penal fiscal como da prescrição do procedimento criminal por crime fiscal (natureza que, inequivocamente, tem aquele que está em causa nestes autos). Há, no entanto, ainda que verificar se as alterações que o novo regime instituído pelo RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5/6) introduziu na matéria conduzem a solução diferente, sendo certo que o instituto da prescrição tem natureza mista, substantiva e processual, sendo as normas que o regem normas processuais materiais4que, para efeitos de aplicação do princípio da legalidade consagrado no art. 1º do C. Penal, se incluem no regime de punição e, por isso e por força do disposto no nº 4 do art. 29º da C.R.P., estão abrangidas pelo disposto no nº 4 do art. 2º do mesmo diploma, que manda aplicar, no caso de sucessão de normas, o regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente.
No RGIT, o regime da prescrição encontra-se no seu art. 15º, cujo nº 1 manteve, como regra, prazo de 5 anos, com desvios previstos nos nºs 2 e 3 que para o presente caso não têm aplicação, mantendo também o nº 4 a aplicação das causas de interrupção e suspensão estabelecidas no C. Penal e, adicionalmente, a decorrente da suspensão do processo “nos termos previstos no nº 2 do artigo 42.º e no artigo 47.º” O nº 1 deste último, na redacção original, manteve, aparte a referência à nova designação do Código de Procedimento e de Processo Tributário, a regra já contida no nº 1 do art. 50º do RJIFNA. Sucede, porém, que este preceito veio a ser alterado pela Lei nº 53-A/2006 de 29/12 (OE para 2007), que entrou em vigor em 1/1/07, passando a ter a seguinte redacção “Se estiver a correr processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição à execução, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário, em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados, o processo penal suspende-se até que transitem em julgado as respectivas sentenças.” (sublinhado nosso, correspondendo ao segmento que foi acrescentado à norma original). Assim, não basta a mera pendência de processos da natureza dos que ali vêm referidos, sendo ainda necessário que os mesmos tenham por objecto questões cuja resolução possa vir a ter reflexos na qualificação jurídica em termos criminais - o que, obviamente, compreende não só a determinação da norma concreta que a conduta do agente preenche, mas também se a mesma tem ou não alguma relevância em termos penais -, dos factos cuja prática haja sido imputada ao arguido no processo penal fiscal já instaurado pois só nesse caso este último ficará suspenso por força da lei, tal como suspenso ficará também o correspondente prazo de prescrição do procedimento criminal.

Transpondo o que se extrai das considerações acabadas de expender para o caso que temos em mãos, verificamos que, nas impugnações judiciais e na oposição à execução que os arguidos apresentaram junto do TAF do Porto foram colocadas, para além de outras de natureza processual, questões que têm reflexos na própria relevância criminal das respectivas condutas, defendendo, em concreto, que a falta de pagamento das contribuições devidas pela sociedade não lhes pode ser imputada em virtude de nunca terem exercido funções de gerência de facto.
Ora, assim sendo, é manifesta a prejudicialidade desta questão para o conhecimento da matéria penal fiscal pelo que, nos termos das normas legais acima referidas, e quer à luz do regime vigente à data da prática dos factos, quer à do que actualmente vigora, mantendo total pertinência a jurisprudência fixada pelo Ac. STJ nº 3/07, é forçoso concluir que o presente processo se tem de considerar suspenso desde a data em que foram instauradas as impugnações e oposição acima aludidas e até que nesses processos seja, ou entretanto haja sido, proferida decisão com trânsito em julgado.
Em decorrência, haverá que alterar, quanto a este aspecto, o que em contrário foi decidido no despacho recorrido.

Vejamos, agora, se, não obstante, já é ou não possível declarar prescrito o procedimento criminal contra os arguidos, sendo certo que se detectam, como adiante se verá, outras incorrecções na forma como a contagem do prazo foi feita no despacho recorrido, desde logo no tocante à data relevante para determinar o início do prazo prescricional.
Os crimes de abuso de confiança previstos no RGIT são inequivocamente crimes omissivos, e crimes omissivos próprios, de mera actividade negativa, já que é com a mera inacção que o crime se consuma. Em ordem a determinar o momento em que se consideram consumados os crimes desta natureza, há que ter em atenção o nº1 do art. 5º do RJIFNA, que dispunha que “as infracções fiscais consideram-se praticadas no momento (…) em que o agente actuar, de harmonia com os princípios constantes do Código Penal (…)”. Por seu turno, o art. 3º deste último diploma estabelece que “o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado (…)”. Regra esta que o RGIT manteve, ao estatuir no nº 1 do seu art. 5º que “as infracções tributárias consideram-se praticadas no momento (…) em que (…) o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado (…)”.
Logo, o momento relevante é aquele em que o agente devia ter actuado, no caso o momento em que o recorrente devia ter efectuado a entrega das contribuições devidas (até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam as quantias descontadas – cfr. arts. 5º nº 3 do DL nº 103/80 de 9/5 e 18º do DL nº 140-D/86 de 14/6, este último revogado pelo art. 42º nº 1 do DL nº 199/99 de 8/6, que, no entanto, manteve aquele prazo como prazo geral para o efeito). E, vindo imputada à arguida a prática do crime na forma continuada, esse momento terá de ser o dia da prática do último acto, de acordo com o disposto na al. b) do nº 2 do art. 119º do C. Penal.
Para o início da contagem do prazo prescricional há, no entanto, face ao que dispunha o art. 27º-B do RJIFNA (e, actualmente, dispõe a al. b) do nº 4 do art. 105º, aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social por remissão expressa do nº 2 do art. 107º) que considerar um diferimento de 90 dias a partir do termo do prazo de entrega, correspondente ao prazo durante o qual o procedimento criminal se não pode iniciar, causa esta de suspensão da prescrição que se encontra prevista na al. a) do nº 1 do art. 120º do C. Penal.
Há, ainda que ter em conta que o prazo prescricional aplicável é o de 5 anos (quer se considere o RJIFNA ou o RGIT - cfr. nº 1 do art. 15º do primeiro e nº 1 do art. 21º do segundo) e que as regras e causas respeitantes à interrupção e suspensão deste prazo são, (para além de algumas específicas a que acima já aludimos) as que vêm estabelecidas no C. Penal (cfr. nº 1 do art. 4º do RJINA e nº 4 do art. 21º do RGIT).
Concretizando, temos, assim, que o prazo prescricional se iniciou, quanto ao arguido, em 14/8/97 (considerando que os descontos cuja falta de entrega lhe vem imputada respeitam apenas ao mês de Abril de 1997, devendo a entrega efectuar-se até ao dia 15/5/97, e acrescendo a esta data os 90 dias acima aludidos que, contados a partir do dia 16/5/97, terminavam a 13/8/97) e, quanto à arguida, em 14/2/99 (considerando que os descontos cuja última falta de entrega lhe vem imputada respeitam a Outubro de 1998, devendo essa entrega efectuar-se até ao dia 15/11/98 e acrescendo a esta data os mesmos 90 dias).
Sendo o prazo de 5 anos, terminaria em 14/8/02 quanto ao arguido e em 14/2/04 quanto à arguida.
Sucede, porém, que esse prazo sofreu interrupções e suspensões.
Assim, o mesmo foi interrompido, por força do disposto no nº 1 do 121º do C. Penal, com a constituição dos arguidos como tal, ocorrida quanto à arguida em 17/2/00 (cfr. fls. 150) e quanto ao arguido em 15/8/97 (cfr. fls. 185).
Depois dessa interrupção começou a correr novo prazo (nº 2 daquele art. 121º) que voltou a ser interrompido e suspenso com a notificação da acusação (al. b) do nº 1 do art. 121º e al. b) do nº 1 do art. 120º do C. Penal), efectuada à arguida em 5/3/01 (cfr. fls. 254) e ao arguido em 12/3/01 (cfr. fls. 259).
Não podendo a suspensão, quando causada pela notificação da acusação, ultrapassar 3 anos (nº 2 do referido art. 120º) – e quer se considere, ou não, que, antes de terminado esse prazo, cessou a sua causa -, certo é que nova suspensão ocorreu, menos de 4 anos depois (e até ainda antes de passados 7 anos e 6 meses sobre a data do início do prazos, contados sem mesmo levar em conta a duração da primeira suspensão), a partir de 7/2/05, data em que foram apresentadas as impugnações judiciais pelos arguidos, e que só cessa quando ocorrer (ou tiver ocorrido ) o trânsito em julgado das decisões que delas, e bem assim da oposição à execução, conheçam.
Ora, estando por determinar se essa suspensão ainda se mantém ou já cessou e, neste caso, em que data – porque não foi apurado se, entretanto, já foram proferidas decisões transitadas em julgado relativamente às referidas impugnações judiciais e oposição à execução e, em caso afirmativo, em que datas -, é bem de ver que, com os dados constantes do processo, não é possível afirmar se a prescrição do procedimento criminal já teve ou não lugar por aplicação da regra estabelecida no nº 3 do art. 121º do C. Penal, de acordo com a qual o procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade (no caso, de 7 anos e 6 meses).
Daí que seja evidente que a decisão recorrida não se pode manter, assistindo inteira razão ao MºPº quando pretende a sua revogação e substituição por outra que providencie no sentido de apurar se já foram proferidas decisões, transitadas em julgado, nas impugnações e na oposição à execução apresentadas pelos arguidos e, em caso afirmativo, em que datas. Pois, só com a obtenção dessas informações, é possível determinar se já se completou ou não o prazo prescricional relativamente a cada um dos arguidos e, em caso negativo, o prosseguimento dos autos, nomeadamente com a notificação daqueles nos termos e para os efeitos do disposto no nº 4 do art. 105º, aplicável ex vi do nº 2 do art. 107º, ambos preceitos do RGIT.

4. Decisão
Pelo exposto, julgam o recurso procedente e, em consequência revogam o despacho recorrido, determinando que seja substituído por outro que ordene as diligências acima indicadas.
Sem custas.

Porto, 22 de Setembro de 2010
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas

____________________



1

Outro tanto havia sucedido relativamente à arguida D………., Lda, mas o procedimento criminal contra ela veio a ser declarado extinto no despacho recorrido que, nessa parte, transitou.

2

(cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada).

3

Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

4

“(…) normas processuais que representam, em termos materiais, uma verdadeira pré-conformação da penalidade a que o arguido poderá ficar sujeito.” cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal”, 2007, pág. 54.

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